法與時轉 通姦除罪
2009-03-16 中國時報
【徐昌錦】
　日前報載某潘姓女星被捉姦在床，引發社會爭議不斷，婦女新知基金會並呼籲修法
將通姦除罪，讓想離婚的人，可以更平和的離開婚姻；也讓在婚姻外發生親密關係的人，
不必背負刑事犯罪之罪名。對於前開報導，我閱後不禁有些感慨。
　其實，就各國立法例觀察，日本刑法於第二次大戰前原設有通姦罪的規定，但戰後
已將通姦罪的規定刪除；德國刑法雖仍有通姦罪的規定，但僅限於親屬通姦，亦即僅限於
尊卑親屬或兄弟姊妹間的通姦行為，才給予處罰；中國大陸刑法於制定時，也沒有通姦罪
的規定；而在美國，通姦實際上已幾乎完全不受刑事法律制裁；在義大利，該國憲法法院
亦於一九六八年將通姦罪以違憲而宣布無效，足見通姦罪的除罪化，似已逐漸成為各國立
法的趨勢。
　儘管如此，我們的大法官仍在九十一年間作出五五四號解釋，認為通姦罪的規定，
是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，並未違憲。
　我們不妨反思一下，難道已通姦除罪的多數國家都無法「維護婚姻、家庭制度及社
會生活秩序」了嗎？其實中國大陸與我國人文相似，日本、德國與我國刑法理論亦屬相近
，大陸未將通姦入罪；日本及德國刑法上亦將通姦除罪，都沒有看見更多的男人或女人公
然外遇，社會價值扭曲，或衝擊家庭的體制等問題。所謂「通姦除罪」會造成更多的人公
然外遇，無法維護婚姻、家庭制度的說法，不僅沒有根據，也應屬多慮。
　單純違反道德之通姦行為，事涉人性及感情，已非單純國情問題，尤其當真情湧現
，任何道德法律均無法制約。因此通姦罪的規定，無助於立法目的實現，不能達到其所要
保護之法益，顯已違反「恣意立法之禁止」的原則。且通姦罪之立法是「刑章具在，祇生
空文」，法律規範僅具形式之意義，而不具實質之規範效力，難認有「實效性」。
　此外，就法律執行面檢討，通姦犯罪在所有司法案件中所占比例甚小，因通姦罪而
被處罰之件數自然有限，告訴人及國家以龐大成本追訴處罰，所得實際效益甚少，亦難認
其具有實質之規範效力。尤其依據統計資料，男性因通姦被訴之比例較高，但就因通姦罪
而被科刑之被告性別數量，女性超過男性，且有逐年遞增趨勢，通姦罪之存在顯然對婦女
較為不公平。
　但為什麼我國刑法仍「擇惡固執」，遲遲未將通姦罪除罪化？除立立法功能遲緩或
不健全外，最重要者，乃是有相當多的婦女害怕通姦除罪後將助長男性外遇，手中再無任
何籌碼可以保障自身之權益；並認為現行法律對處於經濟弱勢之妻子缺乏保障，一旦通姦
除罪將更不利於女性，應是最主要之原因。而良好之法律制度也必須審酌人民之法律情感
後所制定。是若我國刑法要將通姦罪除罪化，必先解除前述疑慮。
　而淺見以為，我國刑法如要將通姦罪除罪化，應該有下列配套措施：一、修法放寬
離婚原因；二、保障無責配偶之子女親權之行使；三、放寬贍養費請求之規定；四、提高
通姦及離婚之損害賠償額；五、放寬並提高子女扶養費之給付；六、政府及社會團體應加
強法治宣導；七、落實婚前教育及性別平等教育；八、提供外遇及因而離婚之家庭各項生
活扶助；九、推行婚姻保險等，以解除前述婦女同胞的疑慮。
　法律並不是萬靈丹，法律也有極限，道德問題無法用法律制約，應透過其他的途徑
尋求救濟。主張通姦應該除罪者，並不是否定夫妻之間感情的可貴，更不是否定婚姻家庭
的重要性；而是在告訴我們，要維護婚姻及家庭制度，就要更努力經營婚姻關係，刑法對
通姦行為的干預，不僅得不償失，而且無具體效果。
（作者為台灣高等法院法官）