等了幾天沒人討論,所以上來問問大家,這題是關於預備殺人可不可以成立幫助犯的問題
。
題目問實務見解所以就答了可以成立預備殺人幫助犯的那個選項。結果答案是不成立QQ
附上實務見解:
發文字號:臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案 第 29 號 發文日期
:民國 95 年 05 月 04 日 座談機關:臺灣高等法院暨所屬法院 資料來源:司法院 相
關法條:中華民國刑法第 29、271 條(94.02.02版 ) 法律問題:甲教唆乙殺害丙以報前
仇,乙允其所請,前往商店購買兇刀1把及頭套 1個準 備殺人,隨即為警查獲,試問甲是
否成立預備殺人罪之教唆犯? 討論意見: 甲說:甲不成立預備殺人罪之教唆犯。 理由
:(一)修正刑法第 29 條第 1 項規定:「教唆他人『使之實行』犯罪行為者,為 教唆
犯。」依修正理由之說明:「修正後之教唆犯改採德國刑法及日本多數見解之共犯從 屬
性說中之『限制從屬形式』,共犯之成立係以正犯行為(主行為)之存在為必要,而此
正犯行為則必須正犯者(被教唆者)著手於犯罪之實行行為,且具備違法性(即須正犯行
為具備構成要件該當性、違法性),始足當之。」如被教唆者雖生決意卻未實行者,教
唆 者並不成立教唆犯。本題甲教唆乙殺害丙以報前仇,乙允其所請,前往商店購買兇刀
1 把及頭套 1個準備殺人,惟並未著手「殺人罪之實行行為」,故甲並不成立預備殺人罪
之 教唆犯。 (二)刑法第 271 條第 3 項雖設有預備殺人罪之規定,但甲是教唆乙犯殺
人罪,並非教 唆乙犯預備殺人罪,故甲仍不成立預備殺人罪之教唆犯。 (三)「實行行
為」之概念須具備以基本構成要件為基礎之行為類型性,始有其實質性, 因預備犯乃屬
欠缺類型性之行為,若亦肯定其「實行行為性」,則實行行為之概念,將明 顯成為空洞
無實質內容之概念;從而刑法第 29 條第 1 項「使之實行」之規定,應以著 手實行之實
行行為為限,並不包括預備罪。 (四)預備罪,可分為從屬的預備罪(例如,殺人罪或
強盜罪之預備罪等)與獨立的預備 罪(例如刑法第 199 條偽造通用貨幣預備罪等等),
前者,係屬於無定型之行為,是以 無法肯定該預備罪之教唆犯,至於後者,由於該預備
行為已經被類型化(構成要件化)而 有其定型性,因此得肯定該預備罪之教唆犯。如是
旨所示,本題乙所犯是刑法第 271 條 第 3項、第 1 項之預備殺人罪,係從屬的預備罪
,並無教唆犯之問題,故甲不成立預備 殺人之教唆犯。 乙說:甲成立預備殺人罪之教唆
犯。 理由:(一)修正刑法第 29 條第 1 項規定:「教唆他人『使之實行』犯罪行為者
,為 教唆犯。」其中「使之實行」一詞,於解釋上應包括「陰謀」、「預備」在內,是
以被教 唆者雖僅止於陰謀或預備階段,但法律有處罰陰謀或預備之行為時,被教唆者成
立陰謀罪 或預備罪,教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪之教唆犯,是以如題旨所示,甲教
唆乙殺害丙 以報前仇,乙允其所請,前往商店購買兇刀 1 把及頭套 1 個準備殺人,隨
即為警查獲, 乙成立刑法第 271 條第 3 項、第 1 項預備殺人罪,甲亦應成立預備殺人
罪之教唆犯。 (二)甲說拘泥於文義,不知陰謀犯、預備犯亦屬於犯罪行為之一種,自
有不當。 審查意見:採乙說。 研討結果: (一)討論意見乙說理由(二)刪除。理由
(一)第 3 行第 2 句起「於解釋上應包括. ..在內」修正為「如採修正構成要件之
形式理論,於解釋上應可包括...在內」。 (二)經以甲說及修正後乙說表決結果:
採修正後乙說。(實到人數 75 人,採甲說 19 票,採修正後乙說41 票。) 提案機關:
臺灣高等法院
因為第一年國考,不知道怎麼處理釋疑,這題有爭議嗎?還是大家都選對?