※ 引述《waiting5566 (楓)》之銘言：
※ 引述《longreen (古力菲斯)》之銘言：
:
: 謂正犯者，包含「以自己的故意或過失行為直接實現不法構成要件」之直接正犯、「利用
: 他人作為行為工具以實現其犯罪目的」之間接正犯，以及二人以上共同犯罪之共同正犯。
: 本題甲並非著手殺乙之行為人，故非直接正犯，若欲以正犯論之則僅有間接正犯之可能，
: 然而本題之甲仍非間接正犯，蓋其不作為與乙之死亡結果間並不具條件因果，亦即即使其
: 出面阻止丙，丙仍可能殺死乙，即甲之不作為並非對於乙死亡結果之發生，不能想像其不
: 存在之條件，充其量僅得謂可能降低丙殺死乙之機率；其次，甲並無殺人故意，對於丙之
: 犯罪亦無何意思支配之可言；最後，通說認為間接正犯應係以積極之作為操縱主要的行為
: 歷程，故不能以不作為方式成立間接正犯（教唆犯亦同）。故本題甲不成立殺人罪之不作
: 為（間接）正犯
所謂的間接正犯 直接正犯 都是在描述以不同得方式支配犯罪流程的正犯分類
間接正犯是意思支配 直接正犯是行為支配 而共同正犯則是功能支配
而行為支配指的是行為人以自身行為該當構成要件行為
如果我們承認犯罪之配理論可以用在不作為犯的話(雖然這是個大哉問
也是我覺得本題的答題關鑑，但L大似乎不這麼認為 我們姑且不論)
那麼用自己的不作為來支配整個犯罪流程 當然也是一種行為支配而
有構成直接正犯的空間
W大這段話的意思，如果我的理解沒錯的話，你的立場應該是傾向「犯罪支配理論可以適
用於判斷不作為犯之正共犯構成」，而本於此觀點，本題的重點就在於判斷警察甲的不作
為對於犯罪事實有無支配性。若係如此，那麼恕我直言，你對於犯罪支配理論的理解或許
並沒有你想像的那麼確實透徹，理由在於，若是真正理解犯罪支配理論者，會認為犯罪支
配理論能夠適用判斷不作為犯的比率是頗低的，這也是為什麼通說不採此見，就如dswen
大在＃38111文中所提的「能不能在不作為犯的犯罪參與也可以套用？當然也是有學者主
張，但是有很多批評者…所以在不作為，硬套支配理論其實是一個很可議的說法」。如果
說w大你只是單純的選邊站的，那麼至少從功利的角度來看，你算是站錯邊了。（題外話
，其實我一直覺得我在這部分的觀點是和d大相合的，雖然我到現在還不清楚他質疑我的
點到底是什麼，呵。）以下我將說明，為何犯罪支配理論不宜適用不作為犯的判斷：
犯罪支配理論依照對於犯罪事實（或流程）的支配樣態，將正犯三種類型，這已經屬於刑
法本單元的基本功了，此處就不贅述，然而大部分學習者都過於將注意力集中在這一點上
，而忽略了犯罪支配理論的定義。我們先看下面兩段文章：
依據犯罪支配說的論旨，認為正犯乃指對於整個犯罪過程，具有”操縱性的犯罪支配地位
”之人；這類的行為人對於是否從事犯罪與如何進行犯罪，以及對於犯罪的結果與目的等
等的問題，均屬「決定性的角色」或居於「決定性的地位」，亦即正犯係指能夠”依其意
願”實現構成要件，或阻止或加速實現構成要件的進行過程，而屬於整個犯罪事件的核心
角色或關鍵角色…犯罪支配說認為，並非所有跟構成要件該當結果具有因果關係的行為人
，均屬正犯，而是只有”從事構成要件該當行為的行為人”，始屬正犯。而所謂的構成要
件該當行為，不能夠單純從刑為的客觀外在過程或單純從行為人主觀的心態來加以理解，
而應當理解為「客觀與主觀的意義混合體」。（以上節自林山田『刑法通論』10版，下冊
第42～43頁；「”」為筆者自加，非原文所有）
反之，對於故意犯，welzel則認為正犯者，應具備有對於犯罪事實之目的性支配，也就是
對於發生及將發生之事實，均具備有目的性之認知；而共犯則僅對其參與具有支配，而非
對於犯罪事實本身的目的性支配。綜合welzel之見解，其認為正犯之成立應具備四個要件
：即1. 目的性事實支配；2. 客觀之行為人條件；3. 主觀之行為人條件；4. 親自實現犯
罪事實。如此四項條件有所欠缺，則充其量僅能成立共犯，也就是共犯係參與主行為，而
非實現主行為的一種參與類型。（以上節自柯耀程『刑法釋論』1版，第二冊第555～556
頁）
如此瞭解了犯罪支配理論的定義後，我們就可以知道為何它基本上是無法適用於不作為犯
，第一當然也是最重要的，不作為犯無法滿足「親自實現犯罪事實（從事構成要件該當行
為）」此一要件；退步言之，就算吾人「取消」此一要件吧，但別忘了還有行為人的主觀
要件必須考慮，問題在於，欲論行為人之主觀意欲，原則上還是要有客觀行為作為判斷基
礎，否則就成了法理所不容「思想犯罪」了。然而「不作為犯」就是沒有客觀上的積極行
為表現，在此情況下我們自亦不得遽論其主觀意欲。縱上可知，犯罪支配理論是無法適用
於不作為犯的，如果有能者能夠提出紮實的論理過程，論證該理論其實仍得適用於不作為
犯，筆者求知若渴，務請賜教。
作為犯適用違背誡命義務的作為來支配犯罪
不作為犯則是用違犯保護義務的不作為來支配犯罪
所以這題的重點就會在警察的不作為是否對整體犯罪流程有支配性
這裡我還是必須說，w大你似乎對於「支配犯罪」的意義有所誤解？！以本題而言，我想
請問，警察甲的不作為對於丙槍殺乙的犯罪事實，構成了何種支配呢？行為支配？並不是
，因為實現構成要件行為的是丙；意思支配？甲有利用自己對丙之優越地位、或利用丙之
無知或錯誤或無罪責或其他，使其實行殺人行為？也沒有，丙是自己去殺人的；功能支配
？甲事前有和丙共謀商議決議由丙實行殺人行為嗎？依題文仍然沒有，所以甲對於本案整
體犯罪流程，究竟構成了怎樣的支配呢？此外，你前面提到「那麼用自己的不作為來支配
整個犯罪流程，當然也是一種行為支配而有構成直接正犯的空間」，關於這一點，先讓我
們閱讀下面這段引文：
行為支配：
行為人完全由自己而無他人的參與，單獨一人犯罪而獨立實現不法構成要件而成立的單獨
正犯，以及行為人以自己的行為而直接實現不法構成要件，而成立的直接正犯，在犯罪支
配上均屬於行為支配。（摘自林師前揭書，第42頁）
不作為也是一種行為支配？這真的殊難理解（話說超能力並不在刑法所評價的行為範圍中
喔）...w大，你確定你對「支配」的各種理解沒有問題嗎？
其實，重點不是「不作為能否支配犯罪流程」，而是該依案例事實視其不作為該當了如何
的支配，不該直接論斷不作為可（或不可）支配犯罪流程。在本題中，如果你真的認為「
甲的不作為對於犯罪事實成立了相當的支配作用」，也就是「因為甲沒站出來阻止丙而使
得殺死乙」，那麼你應該是把「犯罪支配」與因果關係搞混了。
如果我們遵循L大的論述會得到一個很荒謬的結果
不作為犯不是自己行為犯罪不構成直接正犯 又不能構成間接正犯
那見鬼了 所以不作為犯通通不適正犯!?
呃，基本上我自始至終沒有說「不作為犯不能夠成直接正犯」，請注意我文裡一再提及的
「本題甲」字眼。「確實掌握基本概念定義和要件的分析解釋，準確涵攝案例事實，不公
式性的套用學說理論」，這一直是我個人處理刑法…或甚至可以說所有法律問題的中心思
想，所以我解題非常強調「案例事實」。正巧昨天d大在我前篇文中提了一個問題，我也
隨即作了答覆，引用如下：
dswen: 那請問原PO，假設父親虐童，母親在旁冷眼旁觀，母親算是 09/14 01:11
dswen: 幫助犯還是正犯? 09/14 01:12
謝謝d大的問題，我試簡答如下：
1. 如果父親的虐童係在事前與母親所商議之行為，而由父親動手實行，則母親應成立共
謀共同正犯。
2. 如果父親的虐童係由母親行使詐術或其他方法所為，則母親應成立間接正犯（例如母
親明知父親性格衝動暴躁，故意割傷父親愛車，待父親回家發現後說是小孩割的）。
3. 如果母親雖無虐童意欲，但對於父親的虐童抱持著幸災樂禍覺得打得好之心態，則母
親「對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意」，容認孩子受虐之事實發
生，則其具間接故意，且其有作為義務而不作為，應為幫助犯（這一點有爭議）。
4. 如果父親的虐童係由母親教唆所為，則母親應成立教唆犯。
5. 如果母親並無虐童意欲，亦無容認孩童受虐之主觀心態，則面對父親的虐童，母親具
有保護義務而應作為而不作為，若其實行其作為義務，可對父親之行為形成阻力，事實上
可能降低孩童受害之機率，反之則因其不作為，而造成父親犯行之助力，如此，母親則應
成立不作為之幫助犯。
由此可見，一個不作為之行為，根據案例事實的不同，可能構成各種犯罪，包含正犯與共
犯，如果我真的認為「不作為犯不能成立正犯」，那我要如何做出如此的解答呢？更不用
說不作為犯本係個人犯罪的一種重要類型，是刑總的重點章節之一，我大大小小的題目也
做過不少，如果真的會講出「不作為犯不能成立正犯」這樣的話，那我實在也沒有臉在版
上PO文了。
再來不作為犯的因果關係是假設出來的準因果關係
應該是要判斷若行為人有作為 則犯罪結果是否幾近確定不會發生
所以L大使用條件因果來論述 應該是有誤的
關於這一點，其實我在前篇修文裡有向你解釋過了（而且說了兩次），或許你沒看到，恕
我以複製貼上重述之：
「對於waitng大所指「判斷正共犯適用犯罪支配理論，不是用因果關係」，此當正確無疑
，我在第二段提及條件理論當然不是在依此判斷正共犯之成立與否，而只是在說明甲之行
為於犯罪結果間甚至不具絕對的條件因果，因為當下腦袋出現不少東西，沒多思索就一下
全丟出來，事後也未詳以審查，而穿插在該段落裡看起來像是在以條件理論判斷正共犯，
這是我組織上的疏誤。」
「是的w大，我知道你在說那一句，我的解釋就如前述，當下腦袋裡面想到什麼就接連打
下來，造成誤會，這是我的疏誤。當然如果你要針對這點堅持我是觀念錯誤，那我也無話
可說，畢竟文字就在那裡，呵。至於說「事實」究竟如何，我想爭執這個應該也無甚實益
可言。」
這裡我再補充說明一下，我之所以提到條件因果，並不是在對「間接正犯」下定義，只是
如前文引述的林山田師所言「並非所有跟構成要件該當結果具有因果關係的行為人，均屬
正犯，而是只有”從事構成要件該當行為的行為人”，始屬正犯」，而本題警察甲的不作
為與犯罪結果的實現縱有某種程度的因果關係，亦不足以使其構成正犯…我只是想表達這
一點，想到了就打出來，沒有注意到自己文字前後的邏輯連接，造成誤會，這是我的疏失
。
: 另，按刑法上所謂幫助，係指對於他人之故意犯罪，於其行為終了前（含行為前），於無
: 共同行為決意之前提下，基於為他人犯罪之意思（幫助故意），對於犯罪構成要件事實之
: 發生提供助力（幫助行為，可為積極或消極之行為，言語助勢或精神支持亦屬之），而尚
: 未達至正犯之支配程度。另應注意，幫助故意須為既遂故意，過失幫助及虛偽幫助皆不成
: 立幫助犯。綜合通說與實務見解，幫助犯之要件如下：
: 1.有他人之故意犯罪
: 2.該犯罪行為尚未終了
: 3.幫助者與行為人無共同行為決意
: 4.基於幫助故意（即為他人犯罪之意思），實行構成要件以外行為
: 5.幫助故意須為既遂故意
: 本題爭點在於，一方面某甲既為警察而具保證人地位，有阻止犯罪發生之作為義務；另一
: 方面，依題文所示，甲於事前並無殺（傷）人犯意，僅於其到場時，「適」有乙之仇家丙
: 攜槍來尋仇而殺之，而甲於事發當時雖未實行其作為義務，惟如題示甲係為「避免受波及
: 」而躲避（題文「倖免於難」），故其亦無「幫助他人犯罪之故意」，遑論既遂故意，如
: 此甲是否仍應構成不作為之幫助犯，此容有疑義。茲舉一例以資對照：甲為警察，一日晚
: 進入一家夜店搜尋犯罪蹤跡，不料當時夜店內正有兩派黑道份子正在談判，一言不合引發
: 槍戰，雙方人馬持槍對轟（事後知死傷數人），甲一見狀深恐遭受池魚之殃，立刻落荒而
: 逃，甲是否構成不作為幫助犯？
: 以上例與本題相較，可知其差異在於犯罪發生當時行為人的「期待可能性」，亦即具有保
: 證人地位之人，對於其具作為義務而不作為之行為，吾人原則上已將之擬制為具備犯罪的
: 主觀故意（或過失），只是為免落於刑罰苛烈之議，於特殊情況下得以期待可能性作為阻
: 卻罪責之事由。本題，依題文所示甲應仍具實行其阻止犯罪作為義務之期待可能性，竟僅
: 為求自保而逕自躲藏，其不作為之行為對於丙完成犯罪構成要件事實提供了助力，無阻卻
: 違法事由並具罪責，故甲成立殺人罪之不作為幫助犯。
: 附帶一提，題文「甲穿著制服偽裝執行勤務」一句，並未明示其是否係於上班值勤時間，
: 或其實是下班後或休假中，仍穿著制服假裝值勤。若是「非上班時間」則又應討論是否仍
: 具作為義務（下班後的消防員看到火災有無救火義務？），個人認為可仿「業務犯罪」爭
: 點廬列形式說與實質說，擇一採之，恕不詳述。
:
這邊也不應該直接跳到罪責層次
應該要討論的是警察可否主張緊急避難?
爭點應該在警察為第24條2項的有特別義務之人 原則是不得主張緊急避難
但特別義務亦有其界限 如果是重大會危害到生命的情形 仍可以主張緊急避難
本例中丙雖有槍枝 為面對有槍枝犯人應為警察值勤所經常面臨之情況
並未逾越警察的特別風險義務
從而警察不能主張緊急避難
關於最後這一點，我的解釋是，我作該文主要目的是分享個人的一些心得觀點，與大家討
論，而不是作正式的模擬解題（如果是這樣的話我就會乖乖的用三段論法答題），由於本
系列文的原原PO m大已經提到李允呈書中的擬答，在該擬答中已經有違法性層次和緊急避
難的相關敘述了，所以我就不再贅述，而是直接寫書裡沒有的我的個人看法，並非「直接
跳到罪責層次」。
以上說明，尚祈各方評點指教。