作者:
sy010543 (混蛋一枚,努力變好中)
2015-10-21 18:01:30呼,這次是看了保成的擬答有點疑問,再次厚顏請益><
(一)關於第二題的疑問:
關於這題,幾年前去台大旁聽蔡老師公綜研時,
老師就有提到採一般給付之訴,可能有兩種解法
一個是之前良神跟各位大大所講,定性與合法性連動,亦即一般給付之訴搭b函非處分
或是認為有「追繳」或法律明文搭b函是處分。
一個就是保成擬答寫的(沒載明是哪位老師所解),定性是定性、合法性是合法性
這問題台大法研也考過,老師當時沒講他採哪說,不知道到底老師的真意為何。
但是,除非是像程樂老師或某些公法強者快手,一科可以寫到滿紙。
不然,是不可能兩說兼論、一說作結,外加第二小題甲乙丙說兼論、作結吧?
其他學校老師或其他名師又是怎麼看呢?
(二)關於第四題的疑問:
關於第一小題:
雖然很多大大都講到點出考點就好,或許是我多心,
第一小題的問法,很不剛好,在今年9月法學教室,
就出現 課予義務訴訟之訴權要件 劉建宏老師的文章。
如果從公法論,就會有兩個問題:
1、如果認為同居權/同居義務,是婚姻核心,直接把防禦權端出來,
那麼防禦權是否連動撤銷訴訟?
看起來劉老師承認可撤銷訴訟而不可課予義務之訴,是咬準沒有法而有憲法這樣推。
但是別的老師似乎是不認為防禦權只能連動撤銷訴訟。
2、課予義務跟撤銷訴訟的保護規範理論到底操作上一不一樣問題。
尤其公法到底是要採學者見解呢?或是實務?
像擬答提了103訴1747,在決議前的北高行如103訴294或最高行的103判569
其實也採了可撤銷。
但很不剛好的,104判167(決議後的唯一最高行見解),是不能打撤銷?
攤手
到底是一說詳寫就好還是要兩說兼論?像某年月巴神上司法官那年,
去請益他公法拿12x是怎解,他是一說詳寫,
反而其他人含不少公法強者二說兼論沒這麼高,
是以論述重要,或有提出不同見解重要?