作者:
KKsnow (要衝兩千分了!!)
2015-11-02 13:42:41就我所學，黃茂榮所說的案例是來自以下
甲賣Ａ屋給乙，但是Ａ屋締約前就已毀損滅施，乙向甲請求賠償，
大家說乙應該要用247來請求，但是乙想用350來請求賠償
乙的理由如下:
350本文:債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在。
甲賣Ａ屋給乙，其實是賣Ａ屋的"所有權"給乙，
乙說350的其他權利含所有權之出賣人，應擔保其權利存在，
因為Ａ屋締約前已毀損滅施，所以所有權也滅失，因此乙主張350，不主張247
主張350與247之差異:
247Ⅰ契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人(甲)於訂約時1.知其不能或可得而知
者，對於2.非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人(乙)，負賠償責任。
1.247要件嚴格:1.要甲明知或可得而知，"且"2.乙要無過失的相信
2.247僅能請求信賴利益 (即締約的成本)
3.350效果是353依關於債務不履行之規定 Ａ屋滅失是給付不能，
故用226來請求履行利益的損賠
350依關於債務不履行之規定，簡單來說就是準用規定:
準用方法有兩種:1.總體準用(構成要件+效果皆符合)
2.法律效果準用(不必符合構成要件)
通說及實務對353是採2.法律效果準用，因為349~351是物的權利瑕疵"擔保"的規定
債務不履行的要件是可歸責，既然名為擔保，就不必可歸責，
所以通說實務採法律效果準用，因此可說物的權利瑕疵擔保，
某種程度上是無過失的債務不履行。
而債權又有個特性，就是締約時，債權不存在、無效都沒關係，
只要在清償期前有效就可以了
但是特定物的所有權沒有這樣的特徵，就是說締約時，
該債權已經不可能有實現的可能(自始客觀不能)
所以自始主觀不能的債權契約有效，只要在清償期時(最後時點前)有效就可以了，
例:甲要賣馬英九的房子給乙，約定三個月後清償，
甲只要在三個月內將馬英九的房子拿到手或讓馬英九願意賣就可以了
而對於開頭案例中的乙主張350
黃茂榮老師正本清源該350條文:"債權"或"其他權利"出賣人
「其他權利」的解釋要符合前面所述「債權」的特徵 ex專利、商標等
所以案例中的乙不適用350的主張！
同時，也是出來批評「350是246的特別規定等見解」
(因350是債各、246是債總，常有人說債各是債總的特別規定)
但於此黃茂榮並沒有說 自始主觀不能或客觀不能適不適用350。
而從內容來看，應該是可以排除 自始客觀不能 有350的適用
關於a大提的判決內容，也符合黃茂榮老師所述，自始客觀不能 無350的適用
另回歸本題，債權"並無特定a年a月a日"，
如上所述，只要清償期之前讓債權有效就可以，
ha大與常理違背的解法，算是"純理論"的適當解。