各位板友大家好 小弟野人獻曝
來跟原po研究一下不能未遂的問題 感恩
我們都知道要符合 不能未遂 需要符合兩要件
A.行為不能發生犯罪之結果
B.又無危險
A部分不是原po要討論的點 我們就表過不提
B部分的見解分歧
學界通說是以 重大無知理論 為主
而實務上近期則提出了所謂 具體危險理論 為判斷標準
也就是 97年台上字第351號 所提到的
撲馬老師在書上對這個理論做了一點評析 參見 <刑法總則 破 二版 P94至P95>
....原則上他和客觀危險理論一樣，以外觀(通常一般人所認識)來作為有沒有危險的
判斷，但是例外的狀況下，用犯罪人的計畫(行為人主觀上特別認知)來做有沒有危險的
判斷...
也即 本來依照客觀(外觀)判斷有危險，然而若審其主觀又無危險，則例外以主觀作為
背景事實認定，無危險
例如97年台上字第351號裡提到的超能力案，老師在書上也有舉出來，但是改的有趣一點
某甲拿著外表酷似真槍的假槍欲殺乙，雖明知假槍，但心中自信有超能力將假槍
變成真槍...
(行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷
力之手槍殺人)
如果涵攝"具體危險理論"就變成：客觀判斷，因為該槍外觀完好，一般人都會認為
如此行為仍然是有危險，但是甲的特殊主觀認知卻又是如此無知，所以還是沒有危險，
本案沒有危險。符合不能未遂
老師上課用比較生動的說法形容就是：客觀本來嚇到，後來看主觀又沒有嚇到，沒有危險
那如果依照"重大無知理論"就很單純，純粹看他內心的犯罪計畫
：行為人的犯罪計畫屬於重大無知，故沒有危險。白話的講，就是他是白痴。
所以本例不論是採"具體危險理論"或是"重大無知理論" 應該都是 無危險，
符合不能未遂的要件
會有不同的結論應該是"客觀危險理論"：因為其外觀酷似真槍，故一般人見聞後
將有危險之印象，故有危險
小弟才學疏淺，歡迎大家指教，希望有幫到原po，感謝