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物權考古題 94司3
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甲、乙、丙共有三百坪之建地一筆，應有部分甲為三分之二，乙、丙各為六分之一
，乙同意將其中特定部分一百坪土地設定有償之地上權於甲，期限為六十年。甲於
依約支付租金於乙後，乙遂將該部分土地交甲使用。甲向地政機關申請為地上權之
設定登記，地政機關以甲不得在自己共有之土地設定地上權而駁回其申請。甲以建
屋完成，有屋可住，不以為意。二十年後，乙死亡，其繼承人丁辦理繼承登記時，
發現共有地上甲並無地上權之登記，乃以甲係無權占有共有土地為由，請求其拆屋
，並將占用之共有地交還共有人全體。甲主張其非無權占有，且再請求丁協同辦理
地上權之設定登記，丁以該請求權已經時效消滅，而予以拒絕。甲另主張其亦已完
成地上權取得時效，具有地上權登記請求權存在。請附具理由回答下列問題：
甲可否在自己共有之土地上設定地上權？（7 分）
丁如訴請甲拆除房屋，將占有之共有地交還共有人全體，法院應否准許？（8 分）
甲主張就占有之共有地已完成地上權取得時效，具有地上權登記請求權，是否有
理？（10 分）
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小弟看完前兩行想到的是，共有人為承受人時，人數及應有部分不得計入土地法34-1
的多數決(103年台上字2333號判決)，所以第二題就答說丁可以對甲767(因為未達多
數決不能設定地上權)。
我看解題書的答案是甲、乙應有部分合計逾三分之二，得將共有土地設定地上權予甲
然後甲乙間之地上權設定契約雖請求權罹於時效，但僅生抗辯權，契約仍存在，作為
甲佔有權源。
所以103年台上字2333號判決中的共有人為承受人不計入多數決，是只單純講處分「所
有權」的情況嗎??