(104 三等書記官考題)
檢察官以強盜罪嫌起訴被告甲。第一審法院判決甲
成立刑法第328條第1項強盜取財罪，
甲不服提起上訴。被害人乙於第二審理中因此強盜行為而死亡，
檢察官認為甲之致乙死亡行為與原起訴事實具有一罪關係而函請併案處理，
但第二審法院並未就此死亡結果審判，仍維持原審之罪名及宣告刑。
試附理由回答下列問題：
1.第二審法院之判決有無違法？
2.若此第二審判決因有上訴權之當事人均未合法上訴而確定，是否有救濟途徑？
3.又，倘判決確定後，乙之配偶丙對乙死亡結果，對甲提起告訴，
檢察官偵查後起訴，法院應為如何判決？
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對於第二個子題
紀剛師的解題書解的是不能提起非上
理由大概是 依據最高法院97年第四次刑事庭會議認為
倘原判決尚非不利於被告 且不涉及統一適用法令 即無提起非上之必要性
亦即 縱有在通常程序得上訴第三審之判決違背法令情形 並非均得提起非上
所謂統一適用法令 是指涉及法律問題意義重大而有加以闡釋之必要
因此 此單一性法院是否需要全部審判 本法267 348定有明文
相關判例 判決 實務見解亦屬明確 且原判決非對被告不利
故不得提起非上
但是林肯的解題書解的是可以提起非上
理由是第二審判決違反379第12款之判決當然違背法令
故檢察總長能對之提起非上
因為沒有人可以問 所以想請問大家覺得哪一個解比較適合
先謝謝各位了

應該是紀綱老師的解答較為精確唷，但可能還有可補充的地方。雖然379第12款，屬狹義判決違背法令，得提起非上，但仍需判斷法院二審判決是否有利或不利被告，如果有利被告的話，法院則依447條一項一款將違背法令的部分撤銷即可，不生現實效力，亦即判決不會及於被告，不會產生個案的效力。然後依97年第四次刑庭決，本案又非不利於被告且與統一適用法令無關，最高法院則得本以無非上之必要而駁回。判決違背法令及非上之必要性屬於非上的要件，這兩個應該綜合適用，答案會比較完整，個人淺見～所以總而言之，即使有379第12款情形，第二部驟仍要看是否非不利於被告，若非不利於被告時又不涉及統一適用法令，法院即得以判決駁回～（97年第四次有完整的處理所有問題，可以細細閱讀一下）至於林肯老師的書會這樣寫也是沒有錯，因為依照非上的法理的確是能提起的，只是97年第四次做了更保障被告的補充決議，並且廢掉了一些以前舊有的決議，且說明釋字181、164僅適用在不利於被告的情形這樣～

謝謝I大解惑 我會再去詳看974的