再度野人獻曝．．．．．有錯請吐槽．．．．．
我覺得真正實行人可以用迷信犯去阻卻構成要件
然後教唆者還是以教唆犯審查，但依共犯從屬性，正犯不能未遂不罰，故共犯亦不處罰
試擬答如下：
┌────────原題目──────────┐
│如果甲女去請求乙道士做法讓丙女死亡 │
│而乙道士做完法後也實行計畫讓丙女死亡得逞 │
│請問甲女是不是成立迷信犯就好？ │
│還是會成為教唆犯？ │
└─────────────────────┘
本題我覺得應該先畫圖如下
甲──（請求）─→乙──（實行）─→丙
可以很明確的知道，真正實行行為的人是乙，所以似乎以乙為中心解題較妥，故試擬答如
下：
（一）乙施行法術致丙死亡，不論罪
1.乙對丙施法之行為屬於重大無知之「不能未遂」，依法不予處罰
(1) 依刑法第271 條規定，殺人罪之要件係「殺人」，而致相對人發生死亡之結果，
依題旨，雖乙施以巫術咒令丙死亡，但此種以「巫術」行為致對方死亡是否應負
法律上責任？尚非無疑，以下詳述之。
(2) 依刑法規定，行為人之行為不能發生結果，又無危險者，不罰。學理上有認為此
種情形稱為「不能未遂」者，其注重於行為人雖然已經實行構成要件之行為，但
是因為行為人自身之因素，以至於其對於實行行為之認知有所偏誤，且已經達到
「重大偏離」社會一般基本認知之情形，且該行為就自然常理而言，根本不可能
對目標法益造成危險者，刑法即無處罰該行為之必要性，該行為應為刑法處罰之
例外。
(3) 依題旨所示，乙接受甲之委託，而對丙「施以巫術」，詎料丙竟應聲死亡，然在
此種情形，依一般社會觀念，已現今科學進步之當代，早已對於「巫術殺人」或
是類行為的有效性作出某定，蓋於現今科學下，早認為巫術無可能對人體有所傷
害，充其量僅是「施法者」所作出的一定希望而已，但此並非刑法應處理之範圍
，故題示中乙對丙施以巫術，客觀上是一種基於「重大無知」的「不能未遂」行
為，對於乙之行為而言，不應令其負有何種責任，縱係偶然發生丙死亡之結果，
該死亡之結果亦與乙之巫術無若何因果關係，故丙之死亡與乙並無關係。是以，
乙雖然實行巫術殺人，但該殺人行為，係出於一種重大無知下的不能未遂行為，
對其課與刑法上之責任，並無意義，故乙之施以「巫術」行為，應屬不能為遂，
依法律規定，不罰。
2.綜上，乙雖對丙施以「巫術」，係殺人著手之實行，惟其係屬於一「不能未遂」，依
法不予處罰。
（二）甲教唆乙命其去對丙施以「巫術」欲致其死之行為，不罰
1.甲教唆乙命其對丙施以巫術之行為，係教縮犯
(1) 依刑法第29條規定，教唆他人犯罪之人，為教唆犯，教唆犯之規定，依其教唆之
罪予以處罰。另依實務見解，教唆犯必以因教唆之行為，使「無犯罪意思」之人
變為「有犯罪意思」，或「強化其犯罪之意思」者，方足當知。
(2) 又依題旨所示，甲教唆乙對丙實行「巫術」，故甲教唆乙命其對丙施以巫術之行
為，且乙亦確實實行犯罪行為，應甲係教唆犯，應屬無疑。
2.惟此時正犯欠缺構成要件可罰性，故亦不得處罰甲，即：甲無罪責
(1) 依實務見解，正犯與共犯間具有「從屬性」，亦即，共犯之著手與既遂，係決定
於正犯之著手與既遂。又目前學理上多彩限制從屬性理論，即共犯與正犯之從屬
性，僅及於「構成要件」與「不法性」，而不及於「個人之罪責」，換言之，正
犯以個人阻卻罪責事由為抗辯，其效果不及於共犯。
(2) 又依前述所示，甲教唆乙對丙實行巫術殺人行為，然乙之行為係「重大無知」之
不能未遂，依法不予處罰，此時係處於構成要件階段之不罰，其效果應及於共犯
，質言之，既然此時正犯欠缺構成要件可罰性，正犯與共犯之從屬性即不存在，
故不得處罰共犯甲。
3.綜上，甲「教唆」乙對丙實行巫術殺人之行為，不罰。
請問甲女是不是成立迷信犯就好？
還是會成為教唆犯？
煩請各位前輩幫我解答這疑惑
祝各位金榜題名
※ 引述《nick00300 (旻)》之銘言：
: 最近上課上到教唆犯及迷信犯突然想到一個問題如下
: 如果甲女去請求乙道士做法讓丙女死亡
: 而乙道士做完法後也實行計畫讓丙女死亡得逞
: 請問甲女是不是成立迷信犯就好？
: 還是會成為教唆犯？
: 煩請各位前輩幫我解答這疑惑
: 祝各位金榜題名