6 依司法院大法官解釋，有關軍事審判制度之建置原則，下列敘述何者正確？
(A)應具有排他性，排除一般司法審判制度之適用，故不得向普通法院以判決違背法令為
由請求救濟
(B)屬於權力分立下司法權之類型，旨在防止國家權力遭濫用，導致人民之基本權利受到
不當侵害
(C)原則上應遵守獨立、公正之組織之要求，但戰時之軍事審判，為求其實效性，不在此
限
(D)對軍人的刑事犯罪審判，乃考量其身分之不同，所給予之不同對待，與憲法第7條平等
保障之意旨無違
考選部的答案為(B)屬於權力分立下司法權之類型，旨在防止國家權力遭濫用，導致人民
之基本權利受到不當侵害
釋字第436號解釋：
行政院為國家最高行政機關，國防部隸屬於行政院之下，屬行政體系之一環。軍事審判法
第十一條規定「國防部為最高軍事審判機關」，掌理司法權之軍事審判，破壞國家機關權
限之分際，嚴重違背權力分立原則，與憲法第七條、第八條、第九條、第十六條及第七十
七條之意旨均有未合，應定期使其失效。(協同意見書：大法官 董翔飛)
依據釋字第436號解釋，「國防部為最高軍事審判機關」，掌理司法權之軍事審判，破壞
國家機關權限之分際，嚴重違背權力分立原則。
釋字第704號解釋：
基於法治國家之分權原則，司法權與行政權應嚴守其分際，由司法機關職掌審判事務，在
行政權下不容許有刑事審判權存在。上開憲法第 77 條明白規定司法院為最高司法機關，
掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，另有大法官釋字第 392、436 及 601 號解釋可供參
考；而現行之軍事審判法第 23 條規定，雖於 88 年修正通過全文，但第 23 條規定，仍
將各級軍事法院設立於國防部下。而國防部隸屬行政院為行政部門，但軍事審判其本質乃
為刑事審判，應由司法機關掌理，縱使 88 年修法後，現今卻仍歸屬於國防行政權下，使
行政性質的軍事機關兼掌刑事司法權，已侵越司法權之核心領域，違背法治國權力分立原
則，亦牴觸憲法第 77 條之規定。蓋軍事審判權係屬於司法權，應歸屬於司法體系而非軍
事體系之下，因此，對軍人的刑事審判，應納入司法機關的審判體系中，與軍人職務無關
之犯罪，由普通之刑事法庭審判，而涉及軍職之犯罪，則在司法性質的法院中組成軍事專
業法庭來審理。如此，軍事審判方能獨立於行政干涉之外，並且有審級救濟。
本來以為依釋字436號解釋，覺得選項(B)有問題，但題目問的是軍事審判制度之建置原則
，而不是軍事審判制度，依照釋字第704號解釋，選項(B)是正確的。
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