※ 引述《Kobeism (強暴Bryant主義)》之銘言：
: 任何的性騷擾都是女性一生最大的夢魘 喜歡拿相機拍女兒的爸爸一把摟住乖女兒
: 本來是很溫馨的畫面 在某些時候看起來卻十分可佈 可以除罪的只有夢遊症
: 以其喪失行為自主能力為由 抹殺一切能判刑的條件 有冇這方面的小道消息？？
幫你複習一下大一的刑總
夢遊
不是刑法上的行為
除非他在強姦別人之前
已經意識到自己會陷於無意識的狀態強姦別人
故意把自己陷於無意識的狀態強姦別人
才有原因自由行為的討論空間
大一刑總在睡覺???
一、行為是什麼？
問題源起：刑法上的「行為刑法」概念
本專題所要討論的問題是，刑法上的「行為」是指什麼？目的是要
過濾與刑法規範的意義沒有關係的現象。刑法是講求目的，如果是無
法預防的意外，刑法便無法經由刑罰之威嚇而事前預防。因此，行為
必須是能預防的事件。
行為是刑法評價的對象，如果不是「行為」，就屬於「意外」，而
不必經過是否構成犯罪之檢驗。
（一）因果行為論
正面定義：由意志支配（主觀要件）之外部身體動作而產生刑法
上具重要性結果者（客觀要件）。意志支配的程度會隨著教育與訓練
而降低。舉例而言，開車便是經過教育與練習之定型化自動行為。
反面定義：以排除法除去不屬行為的現象或事件，如，反射動作
與病理性動作。反射動作也被稱為本能活動，包括：吞嚥、呼吸、心
跳、消化、血液循環、內臟活動、噴嚏、呵欠。病理性動作，包括抽
搐與痙攣。
解說：如果不是「意志」（或「意思」）支配的身體舉動，就不是
刑法所要處罰的行為。舉例而言，在擁擠的人群中，站在我前面的人
倒退，使我失去平衡而撞倒被放在旁邊桌上的飲料。我的身體移動撞
倒了飲料是某人使我的手去撞倒飲料，不是我運用我的意志來驅動我
的手。由於這個動作不是我的意志所支配。因此，這個動作不是刑法
上的「行為」。
再例如在課堂上打嗝，因為意志沒有驅動胃去製造這個聲音，沒
有去製造任何動作而造成打嗝。因此，打嗝這個動作不是刑法上的行
為。或者例如，在受蜜蜂襲擊時，行為人對車輛不能實施任何控制，
其手臂、腳的任何活動都是為回應蜜蜂的本能制約。這一類型的行為
是來自外部力量的「超出駕駛控制的行為」，不構成刑法上的「行為」。
這時即使車子撞上路人，也無須對此結果負責。
總而言之，凡是與意思支配（決定）無關的純肉體上反射動作，
都不是刑法上所稱的「行為」。
問題：閃躲是反射動作，還是行為？有學者認為，鹽水蜂炮觀賞3
者閃躲蜂炮傷及旁人，此閃躲純屬反射動作，刑法不過問1。但也有
學者認為，衝動性之防衛反應或激情下的行為（如，興奮過度），則
仍屬刑法上行為2。
行為理論與犯罪理論的關係：古典犯罪理論是採取因果行為
論，當一個致人死亡的行為發生，行為理論只是在說明這個行為是由
意志所運作，而且此行為導致死亡結果。至於行為人對此結果是否有
意追求則屬於罪責所要探討的問題。例如，使用瓦斯爐於點火時發生
火爆，延燒旁邊木板引起火災，致他人被燒死亡。所謂行為點火並導
致死亡的過程。之後再進一步探討意思內容之關係：如果針對結果有
預見，則屬於故意，但如果沒有預見，但有預見可能性，則屬過失。
※因果行為論理論之深入探討：
貝林與李斯特所建立的古典犯罪理論中所採的理論即是因果行為
理論（或稱為自然行為論）。此說強調，無法從事態過程背後的運作
力量去理解意志是什麼，意志本身也是無法被經驗，只能從它產生的
作用（亦即結果）去推斷它的存在。刑法上的行為是「意志行為」或
「意志行為」（Willensakt），也就是「由意志惹起的因果歷程」（ein vom
Willen verursachter Kausalvorgang）。從此可知，行為三個要素：意志
決定、身體動作兩者與結果間的因果歷程。之所以稱為因果行為論之
重點在「因果」二字，意志是原因而導致顯現於外在世界的身體動作，
然後引起結果。換句話說，行為就是因果歷程，在外在世界產生因果
變化，在性質上是中性，未曾受過評價。據此以論，海嘯造成人們傷
亡與財產損失與槍擊造成傷亡都是一種因果歷程，也都是自然界的現
象。這樣見解即是貫徹古典犯罪理論的機械因果觀點。
在古典犯罪理論下，犯罪行為是構成要件該當性、違法性與罪責
的行為。並認為意志內容（Willensinhalt）應從行為概念中分離。不
同的人即使有不同的意志內容，在行為判斷上都是等值的。至於意志
內容的問題只對罪責判斷有意義。故意行為與過失行為的區別不在於
「行為」概念中，另屬於意志內容的問題。
舉例而言，甲以殺乙的意思而舉槍射乙，致乙死亡，與甲因不慎
讓手槍走火，流彈射穿乙的頭部，致乙死亡等兩種情形，就因果行為
論觀點而言，因果歷程相同，都是意思支配下的行動3。
1參林東茂，刑法縱覽，學林文化事業有限公司，2003 年 1 月一版再刷，頁 64。
2參黃常仁，刑法總論-邏輯分析與體系論證，2001 年 8 月增訂一版，頁 11。
3參林山田，《刑法通論上冊》，自版，2002 年 12 月增訂八版一刷，頁 173-174。4
屬於抽象的心理現象之「意志決定」在行為階段考慮，屬於具體
內容之心理現象之「故意」在罪責階段考慮。因為過失與故意的區別
只有在依據意志內容才能為之，而意志內容則被列入罪責。
因果行為論的優點是它能發揮行為理論的界線功能。此理論自始
即將動物與法人的積極行為、思維與單純感官刺激排除在行為概念之
外。經常面對的批評是界線過於廣泛，一個謀殺者的父母的生育行為
也是一個殺人行為（因為與後來死亡結果有因果關係）。但也由於太
過強調必須是有意識的意思決定（此處之有意識可理解為知覺），以
致於在面對本能反應、自動化行為、情緒行為與酒醉行為是否為行
為，面臨困難。
自然科學思考的影響下，因果行為論對行為所設定的最基本要件
就是經由身體動作（肌肉、神經作用）而對外在世界造成改變。就以
侮辱為例，至少已經引起空氣流動，足以構成行為。據此以論，要將
不作為認為是行為便有困難。畢竟，不作為被理解為物理上之「無」，
對於這個世界現象的運行而言，並沒有介入，因此也沒有任何作用，
可以說與任何結果都沒有因果關係可言。在先天上就假設，所謂因果
關係就是改變世界現象的作用關係。因此自然導出一個結果就是，不
作為並沒有改變世界，就不可能有因果關係。不作為不是因果行為論
定義下的行為。後來，有些因果行為論者便修正，不作為是沒有實施
一個由意志驅動的身體動作。
為解決這一問題，後來因果行為論決定放棄外在世界改變要件，
而只堅守意志性要件，畢竟，通常而言，要證明不作為犯具有肌肉或
神經緊張是困難的。由於運動神經不是自己發動，在退縮時，不需要
運作運動神經。此外，在無認識過失的不純正不作為犯，沒有意志存
在，無論如何行為人對被期待的行為缺乏一個放棄意志。在不作為的
情形，意志可能可以實現而非已經完成支配外在事實。意志最多只是
作為犯的基礎，因此，意志支配的人類行為仍無法創造一個上位概念
來涵蓋故意與過失、作為與不作為。4有學者認為這樣的作法根本不
可能，例如，Radbruch 即認為，作為與不作為是 A 與~A 的關係，
不可能有共同的上位概念，刑法從頭便應依據作為與不作為貫徹兩套
犯罪理論系統。
（二）目的行為論
因果行為論無法充份說明人類行為，因為單從是否產生因果作用
（意志產生結果）而界定行為是什麼，無法清楚突顯出人類的特質，
畢竟，自界然力量也會產生因果作用。後來又學說以「目的性」取代
4 Roxin, Strafrecht AT I, 2003, § 8 II, Rn. 13.5
「因果性」來說明人的行為。依據目的行為論，行為是人為達到一定
目的而在評估各個可能結果後的有計劃行動。目的行為論的基本出發
點是所有人類的行為都是目的性，為達成一定結果而為目的設定，然
後實現此目的。而為了實現此目的，必須憑藉因果知識，選擇能夠達
到目的之手段。
不同於古典犯罪理論之因果行為論所主張之故意與過失應被排
除在行為概念之內，而將之置於罪責階段。目的行為論之行為概念則
是將故意與過失納入行為概念之內。由於目的性與故意都是一種意志
實現，就此而言，兩個概念是等同。此也因而影響犯罪理論體系，故
意與過失在構成要件階段即應於已考慮。目的行為論如果在多階段分
析方法下，則顯出侷限性。雖然某種程度上與故意行為一樣，是目標
設定下的行為，但針對沒有預見到的構成要件結果並無實現此結果的
意志。
現今目的行為論逐漸喪失重要性，因為目的行為不適合作為刑法
上所有行為的基礎，因為此理論不適合來說明不作為犯。不作為犯與
結果並無因果關係，因此他不能以此結果作為目的。目的行為論者也
曾嘗試將故意與過失整合在目的性行為之下：故意行為是現實上的目
的，過失行為是潛在的、可能的目的性。有學者指出，現實中並不存
在潛在的目的性，因此，就目的行為論之標準而言，過失行為並非刑
法上之行為。
例一：護士為了止痛而為病人注射嗎啡針劑，不意因過量致死病人死
亡，護士所做的固然是目的性的注射行為，卻不是一個目的性的殺人
行為。
例二：棒球選手甲奮力一擊，且擊出全壘打，但該球亦擊中看
台上觀眾乙，並造成乙輕微腦震盪。此例中，擊傷乙並非行為意思所
在，但就打擊、揮棒動作而言，係甲的目的行為5。
目的行為論之背景：行為人處在不會有所行為的情況叫知足
或滿足。當行為人想以較滿意的情況代替較不滿意的，他心裡想到一
些更適合他的情況，他的行為是以實現心中所希望情況為目的。一個
充分滿足現狀的人，不會有改變事物的誘因。但是，要使人為行為，
僅僅是不安逸與想像一個較滿意的情況，還不足夠。另一個必要條件
即預料其行為足以消除或至少足以減輕所感覺的不安逸。不具備這個
條件，就不可能有行為。刑法上認為，欲望獲得滿足必須是無害而溫
和。
5黃常仁，刑法總論-邏輯分析與體系論證，2001 年 8 月增訂一版，頁 10。6
舉例而言，一個極想豐收的農夫（不滿足於現在的成果），可能
依照他自己的想法，選擇不同的方法。他可能舉行某種神秘祭天儀式
或是施加更多肥料。但是不管他做什麼，都是行為。亦即，為達到目
的而採取的手段。巫術是一個有意識與有目的的行為，或許作為行為
基礎的世界觀，被現代人斥為迷信，而認為是不適當。但是，行為的
概念中並沒有意涵行為必須基於正確理論，與受一個可成功的技術所
指導。也不意涵著行為會達到所追求的目的。他只是意涵著行為者本
人相信他所採取的手段可以達成所要取得的結果。
從目的行為論推演可知：人生是由一個一個單獨行為不中斷的連
續起來。但是個別行為絕不是孤立的。多個行為連結成為一個較高層
次的行為，用以達成一個較遠的目標。每個行為都有兩方面。一方面
是一個較大行為當中的部份行為。是在完成那個較遠目標行為當中的
一部份。另一方面，就它自己這部份所要完成的行為來講，它本身是
全部，並非部份。至於明白顯現出來的，是那個較大行為，還是只在
於完成直接目標的一部份行為，那就必須取決於行為人當時塑要完成
的計畫的範圍。大事業的完成，總得從部份工作做起。一個大教堂當
然不同於許多石塊連結在一起。但是建築一個大教堂的唯一程序，卻
是一個石塊砌上一個石塊。就這位工程師而言，他的全部計畫是這個
大教堂；就泥水匠而言，是那一面牆。就砌石工人而言，就是那一石
塊。
一個人的各個行為是一個連續一個。絕不可能同時發生。他們是
以快或慢的時間間格彼此連接。在繼續犯與連續犯的討論中就是使用
這一概念。此外，有些行為是可以一舉達成多項目的。
【附帶說明】在修正前刑法第五十五條所規定「牽連犯」中，強
調行為人所從事複數行為中的方法目的關係。所謂牽連犯必有一雙
「方法行為」與「目的行為」。例如，侵入住宅強姦，侵入住宅是方
法行為，而強姦是目的行為。但是無論是方法行為與目的行為，既然
是個行為，本身就是為達目的所採取的手段，行為本身含有目的要
素，因此，我們也可以說，所謂的方法行為也就是目的行為。難道侵
入住宅不是有意識或目的性行為？因此，就目前通說所使用的名稱而
言，似有不妥之處。
（三）人格行為論
有人格表現的行為，有「心理/精神現象」的行為方有刑法上的意
義，為刑法所關心。舉例而言，遇人不打招呼、裸奔、吹牛、拍馬屁、
打耳光、把人關在狗龍、見死不救、製造噪音、偷窺洗澡，是心理/7
精神現象，都可能為刑法所過問6。
與社會行為論一樣，人格行為論強調將行為定義為個人人格的
表現，適合來涵蓋所有的犯罪型態，而且兩種行為理論都承認在本體
論上故意過失或作為不作為無法有共同上位概念，因此主張從評價觀
點來決定是否是行為。故意行為、過失行為與不作為都是一種人格表
現。即使是無認識過失之不作為也可算是人格的表現。人格責任論判
斷人格表現是整體關照，不僅考慮行為人主觀的目標設定，也考慮客
觀的效果，包括：個人、社會、法律或其他觀點而整體形塑成行為的
意義內涵。只有人才有人格。但迷信行為沒有科學根據，無法評價是
否是人的行為？