※ 引述《ChenDao (陳到字叔至該完整)》之銘言：
: ＦＢ卦點說明：苗苗終於出聲了
: 風向確定了就出現了來看看毛毛說了啥 黑巴札黑（正體中文 20 個字）
: https://www.facebook.com/miaopoya.sdp/posts/1350652945014290
: ＦＢ內容：剛剛在飯桌上，思琪用麵包塗奶油的口氣對媽媽說：「我們的家教好像什麼
都
: 有，就是沒有性教育。」媽媽詫異地看著她，回答：「什麼性教育？性教育是給那些需
要
: 性的人。所謂教育不就是這樣嗎？」思琪一時間明白了，在這個故事中父母將永遠缺席
，
: 他們曠課了，卻自以為是還沒開學。
: ——林奕含《房思琪的初戀樂園》
: 在整個社會都在問「怎麼預防悲劇再發生」的時候，有台北市議員以張冠李戴的方式抹
黑
: 性平教材，提案大開倒車。
有沒有台大法律畢業的阿苗被專業律師打臉的八卦
https://www.thenewslens.com/article/67428
文：黃致豪（致策國際法律事務所合夥律師）
偶爾看到最近網路廣傳的法普教學影片法律吧第一集「武松打虎-打來的證據可以用嗎？
」
，覺得立意很好，影片的製作也看得出來下了許多功夫，語言文字的使用上也儘可能地貼
近
日常白話。這些都是值得鼓勵的嘗試。
但搞笑歸搞笑，這第一集的內容有錯或者需要調整的地方，從一個刑事訴訟律師的角度來
看
，坦白說還不少。
別的我不擔心，我比較擔心閱聽人在沒有法律基礎概念之下，會把裡面講的通通當真，導
致
日後又用這些錯誤觀念鍵盤斷案。只好快速把幾個重要的錯挑出來澄清，希望可以略為補
充
現行刑事訴訟實務上的正確觀念：
第一、執行公務的警察原則上不可能是公訴人
台灣原則上以檢察官為犯罪的偵查主體，職司（起訴前的）偵查以及（起訴後的）公訴。
當
然，檢察官也有可能認為證據不足而決定不起訴。
相對於此，通常在第一線負責初步偵查作業（例如接觸嫌犯、被害人、證人等，製作調查
筆
錄與蒐集證據）的司法警察，一般在學說上則稱為偵查輔助機關。由於訓練與專業各有不
同
的緣故，幾乎不可能在法庭上看到身為偵查輔助機關的警察擔任案件公訴人——事實上警
察
的法律訓練恐怕也不足以擔此公訴任務。
那麼，反過來：可能看到如同《廉政英雄》的法律奇幻劇一樣，由偵查檢察官在第一線拿
槍
衝鋒陷陣、出生入死偵查並打擊犯罪之後，再來兼任公訴人嗎？（也就是一個人把偵查公
訴
全扛了）
訴是由不同組別的檢察官分工。其次：就我所知，在某些人力非常拮据的管轄區域（例如
澎
湖），檢察官或有可能要己案己蒞（也就是自己偵查的案件自己開庭公訴）。但讓偵查檢
察
官拿槍衝一線，目前恐怕少之又少。
簡單講：擔任司法警察（捕快；約莫等同刑事警察）的武松，在法庭上的地位除了擔任本
案
證人或他案被告（亦即：本案因為被告抗辯自白是因刑求所得，因此法院依法必須先行調
查
傳來作證，或者他案因為被告傷害到庭以被告身分陳述）之外，幾乎絕無擔任公訴人的可
能
。
第二、刑求所得的自白依照現行法固然不應作為證據，但是台灣目前實務上並不採毒樹果
實
理論，因此白骨未必不能作為證據
上面第一點或許可以說是為了劇情設定親民好玩而刻意忽略的安排，但這第二點，悖離法
律
實務現況就比較多了：毒樹果實理論（fruit of poisonous tree）在台灣的刑事訴訟法
實
務上，並沒有那麼斬釘截鐵適用的空間。甚至依據實務的趨勢，可以說目前台灣是原則上
傾
向於排斥毒樹果實理論的。
什麼是毒樹果實理論？其實是在處理刑事證據法上有關不正取供與其衍生證據排除範圍的
證
據能力（admissibility；也就是證據「能不能用」）問題的一種思維模型。
聽起來了不起，說穿了，其實很簡單：如果透過利用不法手段取得的證據一（例如警察非
法
搜索或者痛毆嫌犯逼供），進而找出了證據二（兇刀或屍體），那麼就算這證據一被法院
排
除（excluded）而成為無證據能力（inadmissible，也就是不能用於審判的意思），證據
二
可不可以用在審判上呢？這就是毒樹果實理論所要處理的問題類型。
在美國刑事訴訟法上對於這類的問題，一貫利用證據排除法則（exclusionary rules）來
處
理；其思維較具體算是源自Silverthrone Lumber v. US (1920)，而在Nardone v. US一
案
中可算具體成形（以下省略三千字）。
簡單講，在美國原則上因為毒樹（違法取得的第一次證據）而產生的果實（透過利用第一
次
違法證據而發現的第二次證據），原則上是加以排除的；除非是重大的例外（例如獨立來
源
independent source、無可避免的發現 inevitable discovery、因果稀釋 purged tain
t
、善意例外 good faith exception等，以下省略六千字）。
延續美國憲法第四修正案制衡國家權力的思維，毒樹果實理論發展出來的主要脈絡目的，
主
要正是為了抑制公權力以「發見真實」為名，行不擇手段之實。
可是這樣的情況，在台灣正好相反：截至目前為止，最高法院的多數見解仍傾向排斥毒樹
果
實理論的適用；其主要理由大概是：一、台灣是成文法國家，而刑事訴訟法根本沒寫這個
毒
樹果實的規定，至於刑訴法第156條，也只規範到不正手法取得的「自白」，推不出來毒
樹
果實的排除思維與脈絡；第二、台灣原則上有關不正取供的證據思維是以「權衡」為主（
刑
訴158-4），而非向美國一樣以排除為原則。
我個人並不同意目前實務的這種看法（部分刑事法學者例如王兆鵬教授也不同意）；但是
最
高法院多數見解就是這樣看（最高法院99年台上6279號；96台上4177號判決等）。而且在
行法底下，單從文義出發，你還真不能說最高法院完全沒有道理。
所以：這部分影片犯了相當的錯誤，而且可能引發誤解。依照目前實務的看法，以及權衡
之
後一般採取「寬認」證據能力的立場，刑求所得的自白固然可能被排除（還未必是「絕對
」
被排除！），但因為自白所找出的白骨，就很可能會被「權衡」進審判程序中了。
簡單講：專業的訴訟律師，是不應該也不太可能像劇中的母老虎辯護人一樣，倉促在沒有
準
備之下直接提出「毒樹果實理論」來主張衍生證據無證據能力的；要提，也是從權衡法則
的
八項基本標準（例如98年台上4439號判決）來提，否則你等著被法官檢察官洗臉吧。
附帶一提：毒樹果實理論以及證據排除法則，涉及證據法的價值思維。這其實需要建構在
對
於證據法概念有基本的理解基礎上。不過，影片內容的重點直接切入證據排除與毒樹果實
理
論，就算是想提供辯證的思考空間，卻不先對於證據能力（admissibility）與證明力（
weight of evidence）加以說明，這也是很容易引起誤解的。
Snow White Poisoned Apple 毒樹果實理論 Fruit of the poisonous tree
Photo Credit: Wikimedia Commons Public Domain
Examine the apple, it may be poisoned.
第三、台灣不採證據發見先行（pre-trial discovery），因此不太可能以「證詞先前未
列
入」作為拒絕檢方聲請調查證據的理由
在審判程序中，對於法官訴訟程序指揮或者證據調查的作為，或者對於檢辯雙方詰問時的
違
法或不當表現，該如何專業的表達不同意呢？原則上，我們在台灣法庭內是不會講「抗議
」
（我是從來沒聽過檢察官律師這樣講）的，「異議」（objection）才是法律實務上的用
語
。
這點小瑕疵先不論，假設檢方當庭聲請調查證據，原則上只要能夠說明這項要調查的證據
（
例如人證）與待證事實之間的關聯性（relevance；也就是調查這件事情會對於證立待證
命
題的真或假，有貢獻嗎？），而且沒有重複調查（也就是沒有必要性）的狀況（列在刑訴
163-2條），實務上幾乎很少看到法院不准的。姑且不論審檢在同一法院朝夕相處的情誼
；
畢竟聲請調查證據是當事人雙方的合法權利啊。
反過來說，如果想要對對造的調查證據聲請提出異議，當然就要依據163-2的法定理由了
。
台灣刑事訴訟採「卷證併送」（也就是整個偵查卷宗連同證據，在起訴之後全部移到法院
給
承辦法官的制度），又沒有證據發見（discovery；就是雙方當事人在訴訟前先行交換證
據
），因此不論在準備程序乃至審理程序，檢辯雙方臨時又提出新證據的調查，也不少見（
但
效率確實值得商榷，我也不欣賞這種非必要的即興演出），根本不太可能有什麼「先前證
詞
未列入，因此不准調查新證據」的說法——那是美國訴訟法制才有可能（ambush; beyond
the scope of discovery）的訴訟不誠信（bad faith）問題，最重可能招致懲戒（
sanction）或訴訟不利益的。台灣並沒有這種制度。
第四、證人、鑑定人的證據方法分不清楚
劇中捕快武松聲請法院傳喚「證人」蒼蠅博士到庭，提供有關被告排泄物中是否含有肉類
的
檢驗結果「專業意見」。不過，刑事證據法的實務操作上恐怕卻不太能容許把「證人」跟
「
鑑定人」混為一談的含混隨便。
所謂證人，是依據自己親身經歷的所見所聞以及感官知覺，針對訴訟中有待證明的事項，
將
自己記憶中的資訊以供述的方式呈現於法庭，提供法院作為判斷依據的一種證據方法。因
為
是「親身經歷」的「感官知覺」，故而無可取代；所以，證人經傳喚無故不到庭，法院原
則
上是可以拘提的（只是很少法院這樣做）。
相對於此，鑑定人則是依據特別的知識經驗或訓練（術語叫「鑑定人適格」；刑訴198）
，
對於某項訴訟中有待證明的專業事項，提出其專業意見並說明鑑定之結果及其經過，來輔
助
法院認定證據的人。既然說是「專業意見」，那麼理論上就不是不能取代的（因為某領域
的
專家不太可能只有一個）；也因此鑑定人是不能拘提的。審判實務上，有時連傳喚都未必
傳
喚得到。
證人跟鑑定人的差異，除了能不能依法拘提處罰，實務上容不容易傳喚到庭之外，最大的
重
點在於交互詰問程序的深度與廣度問題：鑑定人的詰問，由於常與科學或專業證據相關，
因
此原則上最好歷經鑑定人適格（「你有法律上的資格當鑑定人嗎？」），鑑定法定要件（
例
如「鑑定人有在鑑定前具結嗎？」），鑑定形式要件（「有具體說明鑑定的結果以及經過
嗎
？」，以及鑑定的實質內容等階段檢視。對於鑑定人的交互詰問，律師絕對沒有不做準備
，
任由傳喚方隨意解釋推論科學證據之理（更何況許多科學證據其實並不那麼科學）。
影片會有這樣的設計，恐怕是因為分不清楚人證與鑑定的證據方法究竟有什麼不同所致。
至於為何在殺人罪這種強制辯護案件，可以在準備程序（因為只有一位法官，故此推測）
當
中直接傳鑑定人交互詰問，想來也無深究的必要了。
以上的四個瑕疵，算是比較嚴重的。
至於其他的小瑕疵，例如：刑事案件第一審（也就是事實審）的刑事庭除了簡易案件以及
通
常案件的準備程序之外，原則上都必須是合議庭（也就是三個人），因此影片搞不清楚是
準
備程序還是審理程序，該做什麼通通混成一團；主題明明是討論刑訴156第一項不正方法
取
供的「證據能力」問題，卻又牽扯到緘默權行使造成的有罪推論「證明力」
問題等等。由於台灣吧團隊似乎不是專業法律人，因此這一類的小錯誤大約也就無可厚非
。
最後，或許有人會問：你難道不能輕鬆一點看待有趣的影片嗎？不可以先求大量推廣，正
確
性日後慢慢再來修正嗎？這麼認真，到底要幹嘛？
我是這樣想的：以一個法律實務工作者的立場，其實我對於目前台灣法治教育的欠缺（或
扭
曲）其實已經感到相當的惶恐。許許多多的法律實務工作者，不管法官律師檢察官，拼了
命
的想要傳播正確的法律資訊，耗費大量的個人時間無償地前往各處進行法治教育，希望的
無
非就是提供正確的法律資訊給民眾，改善當前資訊不對等造成的誤解狀態，促成人民可以
實
質的理解並參與司法。
想從事法普教育，用輕鬆明朗的口吻以及如同英國「大野狼被三隻小豬謀殺」或者日本「
童
話法庭」一般的方式進行，我覺得很好。可是，別忘了法普的重點，在於傳遞正確的資訊
。
錯誤的資訊傳播，為禍尤烈於無資訊；也等於無意中抹煞了多數法律實務工作者競競業業
的
努力。
既然有能力做出如此精美的影片，我認為這個團隊應該更有能力在製作之前，找個實務專
家
先審過一遍腳本，確認其中所有內容的專業細節無誤。我相信「正確性」是對於資訊傳播
的
最基本期許；至於主角設定你愛用武松打虎還是凡爾賽玫瑰，只要沒有侵權疑慮，一概悉
聽
尊便。
愛之深，責之切。提出這些期許，是因為希望掌握話語權的朋友與媒體，可以切實體會到
自
己語言與資訊傳播的力量，以及隨之而來的責任，因而致力於傳播正確的事實與資訊。至
於
媒體團隊能否理解這是事實討論，還是要將之視為攻擊，那也不是我能控制或者願意多想
的
了。
: 台北市政府教育局竟然還答應了。改變成真？可悲！
: 1. 教育是專業。性平教育怎麼教，是專業問題，不是感覺問題。
法律是專業。法普教育怎麼教，是專業問題，不是感覺問題。
: 2. 把教師手冊的內容，講成發給小學生課本的內容，我們的教育適合由移花接木抹黑
的
: 人來決定嗎？
把應該正確傳播的資訊 錯誤提供給收看觀眾
具名法律顧問 應該幫辛苦的台灣吧團隊 把關相關知識 結果最後是這樣
還好意思批評其他議員張冠李戴 自己根本五十步笑百步
: 3. 改天要不要讓家長決定生物課本不准提演化論？不要以為不可能，這在美國某些州
真
: 的發生了。
: 4. 性平教育家長不會教、學校不能教，那小孩子要去哪裡學？看A片學嗎？上網學嗎？
: 到補習班學嗎？
: ※ 臉書爆卦請用ＦＢ當標題，並附上２０正體中文說明卦點，違者水桶一個月。
: ※ 注意！濫用ＦＢ爆卦視同鬧板文處理。
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