當一個法條是雙面刃時在適用上會去判斷該法偏向保護何方保護何方這是立法權不是
司法權可以判斷的問題,民法188第2項衡平責任可以看出來即便僱用人舉證無過失亦須
賠償,而且188設計是推定過失責任所以當僱用人無舉證無過失就推定他有過失。
立法上會這樣設計也不是沒道理,相對於第3人雇主是最能控制損害發生的人而且在法律
關係上也是與受雇者關係最近。
執行職務實務穩定的見解一直都是客觀說,內在關聯說是少數說如果要轉採內在關聯說
也不是不可以但實務必須給充分的理由為何這案要採內在關聯說,不然就會跟扁案一樣
會被質疑為何實務穩定見解是法定職權說遇到扁案卻轉彎成實質影響力說。
如同第一段所說188偏向保護受侵害者,基於保護善意第3人的法理採客觀說最能保護,
只需有受雇者有執行職務的外觀即受保護因為通常第3人無從得知是否有僱傭契約存在。
立法原意與實務用意是要求僱用人做好內稽內控制度,當雇傭人做好內稽內控制度卻仍
不免發生損害即可舉證免責。說到這一般人都能接受保險公司要求員工誠實保證保險的
被保險公司做好內稽內控制度否則減賠或拒賠。188若採嚴格限制等於是將風險轉移給
第3人與員工誠實保證保險相通都是風險的移轉,也就是收錢承擔風險的保險公司可以
要求內稽內控否則減賠或拒賠但188若採嚴格限制顧客付錢卻仍必須承擔僱用人風險的
不合理現象。
何況客觀說也不是如多數的肥宅們所說的無限上綱還是必須要有執行職務外觀利用職務上
機會侵害他人權利(42台上1224例)。有這個限制根本不會如同之前有人說鄭捷殺人老闆
也須負責這類荒謬的假設因為客觀上已非執行職務。
說到這更覺得八卦肥宅荒謬之處,明明只是顧客非老闆卻操老闆的心,如果是老闆拿這個
判決來罵更顯見是個慣老闆,利用受僱人擴張活動範圍與事業版圖獲取利益、增加營收卻
不願負擔可能的不利益明顯違反損益兼歸原則,何況老闆身為僱用人卻未做好內稽內控
制度造成受僱人侵害他人權利難道無可歸責之處(103台上1114決)。
或許八卦肥宅多數是開店或開公司當老闆或小開吧,只有本魯肥最魯所以贊成這個實務
見解,這個見解最能保護本魯肥在外遇到受雇者的侵害能輕易受到賠償而不是自認倒楣。
最後一段回到媽媽嘴案最高法院大致上看法如同高院見解(103上600決)認為,
謝依涵於102年2月16日19時17分見陳進福與張翠萍相偕入店消費利用執行職務機會
於準備飲品時將安眠藥加入飲料內而此行為是著手實施殺人行為的一環無從割裂。
且謝依涵是以媽媽嘴咖啡店販賣的飲品提供被害者飲用自具執行職務外觀,並不因謝依涵
未登載或故意不登載於銷售明細表,而變成與執行職務無關之個人行為。而地院判決將
屬於內部事務的未登載或故意不登載明細表認為飲料是謝依涵請被害者飲用故非執行職務
被高院打槍,高院及最高院的見解比較正確因為謝依涵有無登載被害者於外觀無從得知,
既然無從得知地院的認定即違反實務一向見解「客觀上執行職務外觀」。