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劉靜怡，台大國發所教授,她轉貼分享臺北大學鄭逸哲教授撰寫文章,鄭逸哲教授原本也是
於2017年被邀請撰寫本文然而後來可能因為內容部分政治不正確而被拒登。
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「無心跳器官移植」應修法而後行（增補後全文）
台北大學法律學系教授　鄭逸哲
（謂本文不適合刊登於刊物，自不再有字數限制的問題，故20171015增補後「全文」如下
：）
一、「『得』開放『無心跳器官移植』」和「『應如何』開放『無心跳器官移植』」屬二
個不同層次的問題　
2017年10月6日蘋果日報以「衛福部拍板！患者無心跳將可器捐」 ，以及聯合新聞網以「
無心跳器捐上路 我為亞洲第一個」 為標題報導：
「衛福部今開會討論無心跳器官捐贈，醫事司長石崇良表示，針對符合安寧緩和條例或家
屬同意撤除維生設備者，且具備器捐同意書者，可進行無心跳器捐，只要依照今討論的原
則，即日起即可執行，詳細規範預計1個月內有『心臟死後器官捐贈作業規範』出爐」；
「衛福部昨邀集醫學會、律師、移植專家等，針對『心跳停止後器捐』進行討論，醫事司
長石崇良表示，會議中達到四點共識，並拍板開放無心跳器捐，讓台灣成為亞洲第一個實
施無心跳器捐的國家」；「『歐美已經實施多年，台灣終於跨出了第一步。』台大心臟外
科教授陳益祥說，為了避免法律及醫學倫理爭議，第一階段將適用對象清楚定義，局限在
小部分，僅限於『無法判腦死、且適合安寧緩和』，算踏出『保守的一步』，但對等候器
捐的患者而言，是踏出一大步。」
這個報導令人震撼，但不在於「台灣成為亞洲第一個實施無心跳器捐的國家」，而是有哪
個文明國家，不經立法程序或司法裁決，就以「行政命令」開放具有高度道德風險的「無
心跳器官移植」？
整個過程中最駭人在於：對於作為器官移植「根本大法」的「人體器官移植條例」隻字不
提，反以所謂「專家共識」作為開放的基礎。如果現行法已容許「無心跳器官移植」，何
須衛福部出來拍板？如果現行法已容許「無心跳器官移植」，台灣「早就是」亞洲第一個
實施無心跳器捐的國家，何須等到現在？如果現行法已容許，衛福部憑什麼以「行政命令
」限縮於「符合安寧緩和條例或家屬同意撤除維生設備者」？
更荒謬是：「即日起即可執行，詳細規範預計1個月內有『心臟死後器官捐贈作業規範』
出爐」，那在作業規範未出爐前，是依什麼執行？
衛福部可以「超越法律」如此妄為嗎？
本文的立場是：「『得』開放『無心跳器官移植』」和「『應如何』開放『無心跳器官移
植』」屬二個不同層次的問題；支持「妥」且「善」修正「人體器官移植條例」後開放，
但不容「超越法律」悍然躁進。
二、人體器官移植條例並未容許「無心跳器官移植」；器捐者亦無從同意「無心跳器官移
植」
現行人體器官移植條例第4條第1項規定：「醫師自屍體摘取器官施行移植手術，必須在器
官捐贈者經其診治醫師判定病人死亡後為之」；仝條第2項規定：「前項死亡以腦死判定
者，應依中央衛生主管機關規定之程序為之」。除此之外，就「『非』活體器官移植」並
無其他容許規定。
質言之，現行人體器官移植條例就只容許「屍體器官移植」和「腦死器官移植」，並未就
「無心跳器官移植」加以放行。
現行人體器官移植條例第6條規定：僅於死者器捐同意註記於健保卡或經死者最近親屬以
書面同意，醫師方得自屍體摘取器官；而前述同意的範圍，依前述仝條例第4條的規定，
就僅及於「屍體器官移植」和「腦死器官移植」，而無從及於「無心跳器官移植」。
詳言之，器捐者或其家屬的同意，是依人體器官移植條例作成的，而該條例並未容許「無
心跳器官移植」，其自無從同意起，不得以其有所同意，就片面恣意違背法律、無中生有
，謂之其亦同意「無心跳器官移植」。即使修法容許「無心跳器官移植」，仍應重新取得
「同意」，不容悍然片面擴張。
力主所謂「具備器捐同意書」即可進行「無心跳器官移植」者，捫心自問，即使簽署過器
捐卡，但想像過會「被」「無心跳器官移植」有幾人？不要說法律根本未開放「無心跳器
官移植」，其如何同意起？就事實面來看，幾乎無人將同意的「範圍」及於「無心跳器官
移植」，根本沒有想過像過，怎可能在其同意的「範圍」內？法律初學者，也知道關於「
同意」的問題，不只是「有没有同意」的問題，必然要進一步探究其「同意的範圍」。
總之，不要混淆「同意器捐」和「同意無心跳器官移植『這樣』器捐」。
三、「腦死」是得進行器官移植的標準，並非「死亡」的判斷標準
就現行法而言，並無所謂「死人」，毋寧只有屍體的概念 。也就因此，當法律出現「人
」的字眼時，均是指活人，而且只有活人才能享有權利能力──民法第六條規定：「人之
權利能力，始於出生，終於死亡」。
當現代法治國的法體系循權利本位而展開，則如何在法律上判定一個人是生是死，即屬法
學最根本且最重要的課題之一。因為，在死亡的一剎那間，不獨意謂著活人變成屍體，更
是權利能力的消滅，也因此權利主體不復存在。
和「出生」併列為最重要的「法律事實」，作為「『權利能力』消滅」判斷標準的「死亡
」，其判斷標準自然應統一且單一，不能有人這樣才是死了，有人那樣就是死了！尤其要
搞清：急救不急救，維生介入不介入，是進入死亡的方式或路徑有所不同，不可能變更死
亡判斷應有統一的標準。
曾幾何時，在外於器官移植之需求下，有所謂腦死（Hirntod）概念的提出，或因「死」
字的影響，眾多法律人認為「死亡時點標準提前至『腦死』」，將「腦死者＝屍體」視為
法律上的自明，不只在我們這兒，在德國亦然。而且，兩地的許多法律人幾乎同樣完全沒
有意識到：雖然法學一再直接訴諸醫學來正當化腦死論，但醫學卻始終未明白主張「腦死
者＝屍體」，因為這根本不是醫學所能和所要回答的問題。更精確地說，醫學從未如法學
斷言「腦死＝死亡」，充其量──從一般人使用語言的習慣來看──它只是「不當地」把
「腦死」當成指示腦功能終止狀態的術語，令人產生誤解。
為糾正「腦死者＝屍體」這樣的錯誤理解，一九九五年五月，Hans-Ulrich Gallwas （公
法教授）、Gerd Geilen （刑法教授）、Linus Geisler （醫學教授）、Inge Gorynia
（神經病理學醫師）、Wolfram H鐪ling （憲法及行政法教授）、Johannes Hoff （神學
基礎理論研究者）、Martin Klein （神經科專業醫師）、Dietmar Mieth （神學教授）
、Stephan Rixen （犯罪學者）、Gerhard Roth （神經學教授）、J槀gen in der Schmi
tten （基礎醫學教授）、Jean-Pierre Wils （神學教授）十二名德國學者聯名發表一篇
名為「反對將腦死病患和屍體等同視之（Gegen die Gleichsetzung hirntoter Patiente
n mit Leichen）」的文章，表達共同立場。多年前，作者以「腦死者不等於屍體」 為名
加以翻譯。
促使這十二名學者聯名發表這篇文章的主要動機，雖然是為了表達他們就德國器官移植法
（Transplantationsgesetz）的共同立場，但其內容，事實上是根本批判為法律人所普遍
「信仰」的「腦死者＝屍體」。他們主要強調：腦死者固然是「邁向死亡的人（der Ster
bende）」，但絕不是「死人」（＝屍體）；腦死者作為權利主體不容否認－－簡言之，
腦死者不僅不是屍體，更是活人！
囿於篇幅限制，僅摘錄其要如下：
「一種器官功能是否『自然地（nat槀lich）』，亦即是否由肉體自動地運作，或者由加
強醫療的方法加以支撐－－更精確地說，由人工性的『義器官（Prothese）』來替代，對
於判斷一個人是生是死，毫無置喙的餘地。應該可以這麼說，『人工的』替代和維持正常
的血壓、呼吸、解毒、排泄、心律調節等手段，毋寧是對生存權的強化。只要藉助於這樣
的義器官就能保存作為獨立個體的有機體，就是一個人的生命繼續－－此不獨適用於腦死
的病患，也適用於其他重病患者。（…）依照現行的標準，當特定人必然無法回復到清醒
狀態，而且，必須依賴加強的醫療手段才能維持生命時，就容許斷言其為腦死。在這樣的
情況下，繼續治療不符病患的利益，甚至意謂著對其死亡過程的不當介入。所以，在法上
，不但容許，甚至完全同意將人工呼吸器從腦死病人移除。」
其明白指出：「正確的是：法國籍的生理學家Xavier Bichat是將腦的逐漸死亡描述為分
為十一個階段的死亡過程的第一階段，而最後的一個階段，Bichat稱之為「完全的死亡(a
llgemeiner Tod)」。在今天由強化醫療手段所可能維持的狀態，則被列為第三階段－－
橫膈膜麻痺(Zwerchfell鄣mung)。」
　　　　
所以，「鑒於現代生物學的有機體概念和（德國）聯邦憲法法院強調對生命的保護在模稜
兩可時必須擴張地加以保障（in dubio pro vita）的情況下，必須將一名腦死的人斷定
為生者。因此，腦死的人受到生存基本權的保護，在其生命的最後階段，在臨終時，不受
到不正當的干預。」
最後，其明確表達「器官移植的法律上規制，並不是將腦死當成死亡的標準，而是作為摘
取的標準」這樣的最終立場：「雖然腦死的人是活的，但基於移植的目的而摘取生命重要
器官，在道德上和憲法上，仍是有可能的。根本上，在嚴格條件限制下的同意，可以作為
合法摘取的依據，詳言之，必須腦死而臨終者在其處於健康狀態時授權：如果他將來被斷
定為所有失靈的重要腦功能不可能回復時，得摘取他的器官。
如此，並不表示在憲法上的殺人禁止有例外的可能。只在一名潛在的器官受贈者因而有可
能得救的情況下，才能將在發生腦死時摘取器官的事前同意加以正當化。捐贈者的事前同
意固然必要，但是，僅有這項同意，允許摘取器官的條件仍未充分。
此外，腦死的狀態容許醫療中斷，因為有意義的治療目標已不存在。所以，就一名腦死的
人，原則上，不僅容許拔除其呼吸器，而且必須如此。一種只以苟延生命為目的的醫療，
同時也根本無益於病患健康的改善時，原則上並不能認為正當。維繫生命的加強醫療手段
的中斷會導致腦死病人的心臟和新陳代謝的靜止，也就因此，死亡隨即發生。基於這樣的
認識，不能把捐贈器官的意願和安樂死的要求扯在一起，更不必提『積極安樂死』意義下
的殺人囑託。因為，用一張器官捐贈卡來表示於其最後的臨終階段任人移植其器官的意願
，捐贈者並不是同意縮短其生命，而是為了創設器官摘取的條件，同意將其死亡的過程延
長若干小時或幾天。
在為了挽救他人生命而摘取器官的同時，死亡過程的延長也結束了！因此，同意這樣的死
亡過程延長意謂著腦死的人自願選擇放棄其臨終過程的不受干預。因此，在其腦死後摘取
器官以幫助器官受贈者的事前同意不能被用來掩飾安樂死的要求：自願的器官捐贈者並不
企望其死亡過程平順，而是為了拯救他人的生命而承受死亡過程的延長。器官移植的法律
上規制，並不是將腦死當成死亡的標準，而是作為摘取的標準。所以，絕非暗示在憲法上
和道德上有合法化『積極安樂死』的可能。」
四、「宣告腦死」充其量是在器官移植範圍「內」，法律容許將「腦死者」「視為」「屍
體」
如果不是為了器官移植，「宣告腦死」充其量只是為了撤除維生介入，並不是「宣告死亡
」；從這裡可更清楚看出，「宣告死亡」是「宣告腦死」後的事。醫療實務，不是如此嗎
？
其實現行人體器官移植條例之所以有第4條第2項「前項死亡以腦死判定者，應依中央衛生
主管機關規定之程序為之」的規定，就明白表示「腦死者」並不屍體（＝死人）」，否則
增訂此項規定有何意義？
因此，其用語雖以「死亡」行之，但正確解讀應該是：在為器官移植的前提下，也只在此
範圍「內」，法律容許將「腦死者」「視為」「屍體」而摘取器官施行移植手術，但發生
權利能力消滅效力的「死亡宣告」，應屬其後之事。
總之，依現行人體器官移植條例第4條第2項的「腦死宣告」，僅就器官移植，法律容許將
「腦死者」「視為」「屍體」而摘取器官，於此範圍「外」，「腦死者」並非「屍體」。
五、若修法開放「無心跳器官移植」，亦屬法律容許將「無心跳者」「視為」「屍體」
其實，生死事大，除非為了器官移植，法律上或醫學上，應是以「心跳、呼吸功能呈現不
可逆的停止與中樞神經功能停止」且「包括腦幹在內的全腦功能，呈現不可逆的停止」作
為判斷死亡的標準。
即使，有人謂法界是採「心臟停止跳動說」，但這種說法是粗糙且欠考慮的，如果「心臟
停止跳動」即屬死亡，那醫界力推公共場所AED，或急診進行CPR…等，又是在做什麼？
再粗淺，法律上和醫學上仍是以「心跳不可逆停止」且「全腦功能不可逆停止」作為判斷
死亡的標準。在此標準下，僅心跳停止，仍無法判定腦死者，仍不是屍體，仍不是死人，
仍屬活人，仍具有權利能力，仍是權利主體。若非如此，就無以維持死亡判斷標準的統一
且單一性。
也就因此，即使增修人體器官移植條例，開放「無心跳器官移植」，也一如為器官移植的
前提下，法律容許將「腦死者」「視為」「屍體」而摘取器官施行移植手術；也只在此範
圍「內」──在為器官移植的前提下─法律容許將「心跳停止者」一如「腦死者」「視為
」「屍體」而摘取器官施行移植手術；但發生權利能力消滅效力的「死亡宣告」，應屬其
後之事。也和人體器官移植條例第4條第2項的「腦死宣告」一樣，這樣的「無心跳宣告」
僅就器官移植，法律容許將「腦心跳者」「視為」「屍體」而摘取器官，於此範圍「外」
，該「無心跳者」並非「屍體」。
六、「無心跳器官移植」較「腦死心跳移植」具有高出許多的道德風險
「器官移植」絕不是單純的醫學問題，只要被容許，就是一種具有高道德風險的「制度」
，就是因此，各文明國家對於器官移植均採極審慎的態度，必然謀定而後動，絕對不容別
有目的而輕率開放。
為了取得器官，人性的醜陋面或脆弱面很容易有心或無意扭曲用意本善的制度。舉例來說
，依衛福部目前的說法，「符合安寧緩和條例或家屬同意撤除維生設備者，且具備器捐同
意書者，可進行無心跳器捐」，這猛看好像沒有問題，然而捨人體器官移植法條例於不顧
，直接將「無心跳器捐」和「安寧緩和條例」掛勾就有問題！
「安寧緩和條例」是為末期病患的「善終權」而設，而此之謂「終」是指「心跳不可逆停
止」且「全腦功能不可逆停止」作為判斷標準的「死亡」；即使其「生」前簽有「器捐同
意書」，也是如此「善終」「後」，再依「人體器官移植條例」捐贈器官。
衛福部突然「超越法律」，以法律仍未容許的「無心跳器官移植」，使其仍「終」卻「不
善」，為取得器官直接踐踏「安寧緩和條例」立法目的，渾然不知其已將作為權利主體的
病患逕自矮化成「器官供應者」，侵害病患的「善終權」。
即使「安寧緩和條例」和「人體器官移植條例」二相競合適用的結果，容許將「腦死者」
「視為」「屍體」而摘取器官施行移植手術，但在法律上，這也是病患以簽署「器捐同意
書」的方式，基於其「善終權」「局部處分」其「善終『流程』」；但衛福部突然「超越
法律」，以法律仍未容許的「無心跳器官移植」，大幅「躍進」，「無權處分」其「善終
『流程』」。衛福部也不用再說，具備病患的「器捐同意書」才會進行「無心跳器官移植
」，如前所述，器捐者或其家屬的同意，是依人體器官移植條例作成的，而該條例並未容
許「無心跳器官移植」，其自無從同意起，不得以其有所同意，就片面恣意違背法律、無
中生有，謂之其亦同意「無心跳器官移植」。
質言之，依現行法，未經修法，任何的「無心跳器官移植」均屬「未經同意」。即使修法
放行，就已簽署過「器捐同意書」者，其效力也不會自動及於「無心跳器官移植」，必須
就此部分重新為之，不僅因為現行法未規定「無心跳器官移植」，其無從且未曾同意過，
二來，一般民眾普遍不知「無心跳器官移植」為何物，力主「告知後同意」者，是否應該
鼓吹一下，就「無心跳器官移植」的「同意」，也應有「告知後同意原則」的適用呢？
不要將「死定了」和「死了」混為一談。即使就心跳停止的末期病人，不再施以維生介入
，或許他很快就死了，但就是還沒死！再強調一次：急救不急救，維生介入不介入，是進
入死亡的方式或路徑有所不同，不可能變更死亡判斷應有統一的標準。
此外，為了取得器官，金錢、暴力、詐欺、乃至於謀殺的介入，歷歷在目，製造「無心跳
」又比製造「腦死」容易許多，即使修法開放「無心跳器官移植」，如何真的確保器捐的
大愛被妥善完成，將這種具有極高度道德風險的「制度」，其副作用降到最低，在在考驗
我們的良心與智慧。
七、結論：「無心跳器官移植」應修法而後行
隨著醫學的進步，「無心跳器官移植」在技術上已成熟，也可使等候移植患者受惠。本文
的立場就是支持在「極嚴格的條件」下，經「立法程序」，「妥」且「善」增修人體器官
移植條例後加以開放。
但無論如何，其屬具有高道德風險的「制度」，不僅因為其與「腦死器官移植」一樣，其
實是將「心跳停止者」「視為」「屍體」，而且，極容易為取得器官而「製造死人」。
「無心跳器官移植」並不是純醫學技術性的問題，而是涉及整體法律就權利能力消滅的「
死亡」問題，帶動公私法各領域一連串的連鎖效應，從財產法到身分法，從刑法到保險法
、稅法…。沒有任何文明國家，可以不經立法程序或法院裁決，逕以「『共識』取代法律
」，任由行政官員「超越法律」開放「無心跳器官移植」，令人駭然！
尤其，「只要依照今討論的原則，即日起即可執行，詳細規範預計1個月內有『心臟死後
器官捐贈作業規範』出爐」實在太詭異，所為何來？
「無心跳器官移植」的開放，固然目的在使等候器官移植患者受惠，但無論如何修法，都
應以器捐者的「善終權」及其「處分權」作為修法的指導概念，必須尊重其作為一個「人
」，作為「權利主體」，而不得將其純粹矮化成「器官供給者」，當成「工具」！
「無心跳器官移植」應修法而後行！