※ 引述《girl55665566 (支持同志友善)》之銘言：
[恕刪]
: 陳芳明強調，中選會讓同婚議題公投，是台灣民主之恥。現在他們糾正自己的錯誤，應該
: 可以使台灣社會更健康。但是，中選會的錯誤，也是民進黨政府的錯誤。
: 如果是挺同公投贏
: 今天說法應該就不一樣惹QQ
: https://i.imgur.com/CkA6o2c.jpg
陳芳明的說法有問題。中選會究竟該讓什麼樣的公投提案成案，還是要
回到公投法來看。
當初中選會通過所謂的反同公投的決定時，即有引起一些反彈，情緒性
的批評有之，像是：「中選會事實上已經讓敵軍殺到門外」；援引法律
原則的批評亦有之：「中選會棄守憲法忠誠義務防線，給萌萌公投開綠
燈」。前者不必理會，但像後者這種似是而非的批評則有必要釐清。
對於中選會的決定，過去有很多人以中選會僅能做形式審查，不能做實
質審查來替中選會做辯解。此點固然可從立法沿革上得到部分的支持。
然而，若對照公投法修正前後的條文，可發現其實中選會在審查公投案
時，其所依據的標準與公投審議委員會（現已取消）所依據的標準並無
太大的差異，全國性公投提案能否通過的標準始終取決於：
一、是否為可供全國性公民投票的事項；
二、提案有否符合程序規定；
三、提案是否在兩年內重行提出；
四、提案內容能否讓人瞭解其真意。
五、提案人數是否足夠；
六、提案是否逾越一事（一案以一事為限）。
其中公投法第10條第3項更明白規定：「主管機關依前項第一款、第三款、
第四款及前條第六項規定命補正者，應先舉行聽證會，釐清相關爭點並
協助提案人進行必要之補正。」這也是說，在牽涉到前述標準一、三、
四、六的情況，中選會並不是沒有某種「實質」審議的權限。因此，光
以形式與實質做區分，容易讓人落入某種文字理解之爭。
不過要澄清中選會的決定是否合法合憲，換句話說，有沒有如同某些批
評所說的，委棄機關的「憲法忠誠義務」，除了參與這場形式/實質之爭
外，還是有跡可循的。要理解公投法所設定提案准駁的標準，就要理解
這些標準其實會與公投通過之後的法律效果產生連動。這也是說，扣除
掉程序條件之後，在實踐創制、複決權的情況，公投法第30條的意義即
在於，確立了中選會審查的標準實是扣緊了立法者的權限而來，這意味，
中選會認定的標準在於立法者是否有權實現公投結果。如此一來，中選
會審查提案是否通過不僅有明確的審查基準，不是恣意決定，它也不會
是（無論是自命或是別人強要它是的）「憲法法院選舉庭」。而公投法
作為憲法上創制、複決權的具體化，中選會自當恪遵其所設下的標準，
也才稱得上不枉憲法忠誠義務。
事實上，對於公投提案的審查，在規範規劃上的確有其他可能。以德國
為例，各邦的公投法對公投提案能否進行違憲審查，比較常見的立法模
式有三：
一、公投法賦予審議者認定提案是否違憲之權。巴登-符騰堡邦的公投
法即為此例，該邦公投法規定：若公投之標的為創制法律，提案應
以完備且含立法理由之草案為附，而負責審議之邦內政部，有權檢
視該法案是否抵觸基本法及邦憲（參見§§ 25, 27 Gesetz über
Volksabstimmung und Volksbegehren）。
二、公投法雖賦予審議者審查提案有否違憲之權，惟若審議者認為有違
憲之虞時，移交法院裁判。巴伐利亞邦的公投法屬此，該法規定：
若邦內政部認為提案不具合法要件，應移交邦憲法法院裁判。而所
謂不具備合法要件，尤指提案涉及不正修憲（毀棄民主原則）或違
憲限制基本權之情況（參見Art. 64 Gesetz über Landtagswahl,
Volksbegehren und Volksentscheid）。
三、公投法並未賦予審議者違憲審查之權，審議者僅可審查提案是否符
合公投法所列之要件。柏林邦的公投法屬於此例，除了須滿足提案
人資格與連署數額等程序要件外，若提案涉及法律的創制、修正或
廢除者，則最主要的標準落於所涉內容是否屬邦之立法權限（參見
§§ 11, 15 Gesetz über Volksinitiative, Volksbegehren
und Volksentscheid）。
儘管立法模式表面上有此等區別，但真正的差異卻是出現在，當提案有
違憲疑慮時，尋求司法途徑解決爭議的負擔是落於誰的身上。從便於直
接民主實踐的角度來說，上述三種模式中可說是由難至簡。
我國公投法在修正之後，不僅取消公投審議委員會，更將審核事項集中
明列於第10條。換句話說，並未將提案有否違憲納入「列舉」的審核事
項之中，也就是不將因提案違憲遭駁而尋求司法救濟的負擔加諸於提案
人身上，相較之下，接近上述第三種立法模式。
這也再次印證了前文所說，中選會審核的標準僅是法律所明定的六項要
點，而其中最重要的標準是與公投法法律效果發生連動的「是否為可供
全國性公民投票的事項」，也就是說，取決於立法者是否有權將公投的
內容付諸實現。此節也可由公投法中有關公投通過之法律效果的第30條
第1項第2款規定獲得證實：「有關法律、自治條例立法原則之創制案，
行政院、[…]應於三個月內研擬相關之法律、自治條例提案，並送立法
院[…]審議。立法院[…]應於下一會期休會前完成審議程序。」同條第
3項與第4項更強調，公投通過對立法者的拘束力：立法者「依第一項第
二款制定之法律或自治條例與創制案之立法原則有無牴觸發生疑義時，
提案人之領銜人得聲請司法院解釋之。」；「經創制之立法原則，立法
機關不得變更；於法律[…]實施後，二年內不得修正或廢止。」
回到所謂的「愛家公投」提案，若以此標準來檢視中選會的決定，就須
視：「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經
營永久共同生活的權益？」以及：「你是否同意民法婚姻規定應限定在
一男一女的結合？」在公投通過之後，是否可為立法者在其權限範圍內
實現的目標。
關於這點，大法官其實在釋字第748號解釋理由書中留有線索：「以何
種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他
形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性
及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範
圍。」
櫻木花道曾在對抗傳統勁旅山王工業的關鍵時刻說出經典對白：「左手
只是輔助…」我想大法官與中選會始終清楚，無論勝負，投出那一球的
是右手。