標題:
大巨蛋圖利不法逐漸被稀釋
內文:
台北市大巨蛋爭議遲遲未能解決，市政府雖要求遠雄必須在三個月內改善，否則，就為終
止契約的宣示，但能否解決問題，實不得而知，卻已凸顯BOT案糾纏於公、私法領域的複
雜關係。而如果以目前的發展來看，關於大巨蛋案所涉及的刑事不法，尤其是前總統馬英
九所可能涉及的圖利罪，恐將因此被稀釋。
針對民間參與公共建設，依據政府採購法第99條，亦適用政府採購法的相關規定。故類如
大巨蛋BOT案，對外所為的招標與決標的程序與決定，就屬行政行為，相對人若有不服，
自得為行政救濟。惟就得標廠商與政府所簽訂的投資建設契約，卻又屬民法性質，若有所
爭執，勢必得以民事訴訟為解決。同時，在這樣的邏輯思維下，如大巨蛋案免除權利金之
行為，恐也會落入私法自治的領域。
又依據促進民間參與公共建設法第12條第1項，關於政府與廠商間的權利義務，乃以契約
約定為原則，只有在無約定時，才適用民法的規定。所以，北市府在發現大巨蛋有重大瑕
疵時，欲依民法第514條第1項，在一年內可解除契約，乃以無特別約定為前提，若契約已
有特別規定，此條文即無用武之地。若強行解約，反可能使北市府步入進退兩難之境地。
雖然，依據促進民間參與公共建設法第52條第1項，在碰到廠商興建公共建設，出現工程
嚴重落後、重大瑕疵等狀況時，主管機關除要求定期改善外，亦可接管轉由第三方接手，
甚至終止契約等方式，以來避免類如大巨蛋之類的工程陷入僵局。惟此等規定，實賦予主
管機關極大的權限，就與契約平等的精神相違背，致僅能是最後與最不得已的手段。況且
，一旦市政府行使如此的強制措施，就正式宣告談判破裂，此案就會進入長期，甚至是永
無休止的訴訟戰，大巨蛋就肯定成為台灣最貴的廢墟。
而大巨蛋案所牽扯出複雜的官商圖利之情事與情結，若能加以證實與定罪，北市府自可主
張契約違反法律強制規定而無效，致無庸負起任何的買回責任，甚至還可因此向遠雄請求
侵權行為或不當得利的賠償請求。只是目前圖利罪的成立，不僅在客觀上要有圖利行為，
更須在主觀上明知違背法令。故以大巨蛋案免除遠雄權利金來說，雖屬圖利，但依促進參
與公共建設法第11條，只言明簽訂契約時，應依據個案記載權利金，卻無明文上、下限。
且依第12條第1項，關於此等契約乃被界定是私法關係，任何權利金的約定，即便下降至
零，也會被認為是私法自治的領域。
甚而證諸現行的BOT案，免除權利金者，亦所在多有，尤其在促進參與公共建設法中，多
有授權行政機關須給予得標廠商最優惠的租稅與融資，則在法律授權極為廣泛下，包括免
權利金與同意變更設計等等的圖利行徑，實難認定是違背法令，致陷入治罪困境。
更糟的是，現行圖利罪並不處罰未遂，這也代表，即便能認有圖利，但若無人受有利益，
也無法成罪。而最高法院於2013年3月曾做出決議，而認為須扣除建造成本、稅捐及其他
必要費用後仍有所剩餘，才能該當於圖利罪的所謂獲利。則於未來，不管北市府是請求遠
雄拆蛋回復原狀、第三方承擔續建、自行鑑價買回或者進入長期訴訟戰，於大巨蛋建造與
營運成本驚人，且已無啟用後得以營利下，所謂解除或終止契約的動作，實等同宣告無獲
利的可能性，故就算有公務員圖利遠雄，也將因此成為未遂，致屬於刑法不罰的行為。若
果如此，大巨蛋案就從弊案、怪案中被正式漂白，涉及此案的相關公務員，自也從此脫身
。
故從大巨蛋的解約困境，就暴露出目前BOT案的一個大問題，即在強調契約私法化與自由
化下，不僅使政府無法有效施展公權力來制衡廠商，也使原應為公益存在且為大眾所享有
的公共建設，成為不折不扣以利益為導向的商業中心。
而針對相關公務員的刑事究責，也
將因後續完全以民事途徑為解決，致因此稀釋犯罪的不法性。
出處:
http://tinyurl.com/h64t6ve
在既已簽署的合約之下
柯屁下台就對了
2018唯一支持張善政
( 帶領國冥黨重返榮耀~ )