https://anntw.com/articles/20170324-btCz
同婚激辯 邱太三：民法何時違憲了？
【台灣醒報記者鄭羿菲台北報導】同志婚姻是否違憲？司法院憲法法庭24日舉行雙方辯論
，台北市政府代理人廖元豪表示，「社會上認同同志能有一般社交關係，卻不受法律保護
進入婚姻關係，違反憲法保障平等。」辯方代表邱太三則反駁說，「往年大法官會議解釋
都以男女為婚姻要件，合理方式的不同對待並不違背平等原則，若民法違憲，是由何時開
始？」言詞辯論後，司法院大法官會議最慢會在5月24日前公布解釋文。
同婚進入憲法法庭
同運領袖之一的祁家威數年前向台北市政府申請締結同性婚姻時遭到拒絕，事後在行政救
濟都被駁回，遂向司法院提出「同志不能成立法律上的婚姻關係是否違憲」的憲法法庭（
大法官解釋），司法院於24日展開雙方正式辯論，並開放旁聽與直播。
「現行民法的解釋，締結婚姻不包含同性之間的關係，同志婚姻應受憲法保障其婚姻自由
與平等權。」廖元豪24日在憲法法庭上表示，婚姻制度是由立法者所塑造，數千年來婚姻
制度不斷在變，「但不能遽變」，如中國古代容許納妾，演變至今為一夫一妻制度，而當
代的社會價值，婚姻制度代表「一對一互負責任的忠誠關係」。
認同婚姻價值才加入
廖元豪指出，同志身份在台灣的社會上已經不同，50年前台灣合法排斥同性戀者，而至今
社會已承認同志是與異性戀者共同生活的公民，既然社會上承認同志與其他人發生一般社
交關係，那當同志要進一步進入婚姻關係時為何不能受法律保護、社會承認？他指出，「
要進入婚姻的同志正是認同婚姻一對一、互負責任的觀念，同志進入婚姻並不會有一對多
、亂倫等滑坡效應，這樣的擔憂是不必要的。」
站在辯方立場的邱太三說，歷年來大法官會議解釋憲法保障婚姻自由都是以「一男一女」
為前提，且當時在制定民法的史料中也提及「有天地才有萬物、有萬物才有男女」等理由
，因此行政機關駁回同志族群申請結婚並不違憲，而在德國基本法、歐洲人權公約，及國
際相關法律，都肯認「男女有組織家庭結婚的權利」，但並沒有要求締約國必須制定同性
婚姻的義務，而是強調尊重各國「立法的方式（民法或專法）」。
不同待遇不違憲
「憲法上的平等是指在法律上一律平等，並非機械式的形式平等，應該以實質平等看待。
」邱太三指出，在消除對婦女一切歧視的公約上，課予國家對女性有實質保護的義務便可
見得，親屬法治應尊重事實在先的制度（異性婚），法律採取正當合理手段做為不同待遇
，並不與平等原則違背。
進入詰問程序後，廖元豪向邱太三問道，修民法是否會有影響社會重大公共利益的例子？
邱太三則回應，民法機制並非只單純看待民法，而需要看整個社會司法對婚姻的結合與保
障家庭的機制，「如家族祭祖牌位上要寫考考、妣妣嗎？訃文如何稱寫？婚宴上是否稱新
郎新娘、主婚人又是誰？」這對台灣傳統婚姻觀念的族群衝擊非常大，且對「中南部」的
民眾來說認知差異更大，「在社會上沒有妥適溝通勢必造成重大公共利益的衝擊。」
婚姻制度何時違憲？
邱太三則對祁家威代理人許秀雯提問，「大法官直到民國91年的釋字，多次確認一夫一妻
的婚姻制度，那麼到底民法親屬編婚姻由夫妻締結的規定何時開始違憲？」許秀雯則四兩
撥千斤地說，「同志族群在歷史上作為被壓迫的一群人，很多人的生命都未能等到法律上
的論辯，我們該如何確定何時出現？」邱太三則不知為何微笑了一下。
言詞辯論24日結束後，司法院大法官會議最慢會在5月24日公布「同志不能成立法律上的
婚姻關係是否違憲」有否違憲的解釋文。
心得
如同moshenisshit所說:
推專法和專章，之前一堆說歧視根本也解釋不出為什麼歧視
問個問題除了例外同志多數是不是由異性戀父母婚姻中所生?同志是不是大都希望得到原
生家庭的認可?那麼婚姻的定義會很難理解嗎?
#最重視人權的歐洲人權法庭
https://i.imgur.com/gBUAATs.jpg
之前一直說同性婚姻是基本人權的同運要不要說明一下為何要扭曲
看看國外，澳移民部長推動舉行同性婚姻郵寄公投，英國脫歐也是經過公投不滿的一方再
怎麼鬧也是木已成舟需要尊重直接民主結果
這次憲法庭黃虹霞大法官的提問是關鍵，直接打臉張文貞，接下來的回應也是在
硬凹...
黃虹霞大法官：「我有兩個問題。一個問題是請教鄧學仁教授，另一個問題是請教張文貞
教授。鄧學仁教授部分，因為您長期關注在參與立法親屬篇的立法跟修法過程若做成解釋
可能是合憲或違憲、若做成這些可能解釋選擇時有沒有無需要注意的事項，從你的長期參
與親屬法立法角色給我們一些看法。張文貞教授部分，請問關於婚姻跟家庭
因為你多次不斷提到婚姻跟家庭是兩回事，今天討論本議題時不必考慮家庭問題，在您的
鑑定意見第三頁第一段最末有提到您的邏輯論理是說：因為家庭並不是均以婚姻為基礎或
由婚姻衍生而來，因此你把婚姻跟家庭做截然劃分，但每個人不是都是父母生養的嗎？既
然是父母生養，我們原自然就有家庭，怎麼可能婚姻跟家庭可以截然劃分？
今天要做解釋或立法一定要顧慮到，婚姻若可以給予婚姻權一定要考慮到後果、法律效果
，法律效果一定會牽涉到家庭不是嗎？做成抉擇的時候考量的因素好像無法完全排除家庭
。另外提到美國Ginsberg大法官審理時講的鑑定意見第五頁，你說Ginsberg大法官質問：
假如婚姻本質是為了生育子女在異性間追求結合，七十歲男女是否應該被禁止結婚，您覺
得這是強烈理由說明繁衍後代跟婚姻無關的不必去重視的。可是陳愛娥教授在鑑定意見第
八頁也引到德國見解他是這麼說：
一男一女有誕生後代的潛在可能，並不是說誕生的必然而是潛在可能。若同性之間是沒有
這種潛在可能，這是差別。您的定義中關於婚姻定義您是說：兩個具有平等人格的具有親
密性及排他性的永久結合
自然不包含繁衍後代、你的定義中親密性、排他性跟永久何嘗不是一個潛在的可能呢？大
家都知道結婚後可以離婚若這種永久結合是婚姻必然結果，民法應該禁止離婚不是嗎？若
親密性是必然、如果沒有親密關係難道就不能有這關係嗎？排他，很多婚外情也不因此婚
姻無效，就這些部分請您補充看法，究竟為何你會認為今天不必考慮家庭問題？又為什麼
繁衍後代一般很多人重視的這點？你覺得一點都不重要不需要考慮，理由在哪？」
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摘錄邱太三的發言:
法務部邱太三部長：「謝謝羅大法官跟審判長，我想先做一個立場的澄清。第一個，法務
部都不認為民法有去限制或禁止同性婚姻或結合
主要的原因是：民法制定的當時，沒有同性婚姻的討論或需求出現法務部只是認為民法只
是就當時的一夫一妻制度來規定，至於七十年後 或是幾十年後發生的同性婚姻甚至是社
會變遷。針對社會變遷，我們要用憲法來跟法律如何對待處理。誠如剛剛廖教授有提到，
對於社會變遷憲法要怎麼回應，到底是要憲法、司法用解釋的方式，還是立法來集結國民
對於社會變遷的反應？這就是憲法跟立法者法律的考量。對於同性婚姻後來發生這樣的社
會需求或是演變，法務部基本上認為任何人都有追求幸福這樣的權利，民法這樣的婚姻制
度已經經過大法官多次解釋，認為婚姻制度的概念是一夫一妻，至於新產生的同性婚姻也
好或是民事結合的機制也好，要怎麼去保障？坦白講，我們認為在保障多元的憲法要求下
，他應該是有多元的機制，所以我要回應張文貞教授說的世界各國目前為止最少有九個國
家是訂定同性伴侶法他們也不認為是違反憲法。最後回應到羅大法官，憲法第七條無分男
女的平等機制在法律上反應在男男女女的婚姻上，我們認為憲法第七條無分男女我們覺得
是男性、女性在法律上地位的平等。剛剛劉教授也提到民法規定妻以夫之住所為住所，這
樣就是違反憲法在法律上的一律平等的要求，對於男男女女以憲法不分男女的概念來講，
是有區隔的男男女女的結合，是另外的一個權利，是不是追求幸福的組織家庭都有人格權
發展或是其他發展？也就是說憲法22條婚姻自由以外的其他自由權利，這是大法官可以來
做認定的。無分男女這樣的平等不是說他們形式上要機械式一樣才是平等，是在各種法律
上的可能機制有實質平等就夠了，所以我們也不認為不管是歐盟也好或是世界人權公約也
好，他們都認為同性婚姻不是普世基本人權，是各國憲法法律去自由形成，所以現在全世
界有36國家中有15個國家是容納同性伴侶法的機制，出現在該國對同性的權益保障有21個
國家是同性婚姻法來保障，所以要怎麼來立法保證同性基本是多元機制沒有說決然一定要
立法或是修民法，這是立法的裁量，以上。」
邱太三：「我先對程序上，確實剛剛湯大法官問到重要的議題，司法的違憲審查正當性的
爭議。基本上我們大概看很多學說討論認為有幾種案件會發生。第一個是憲法規範不明確
，墮胎安樂死或同性婚姻這樣的議題。第二個是接近現有知識極限的案件，例如複製人。
第三個是價值立場意見高度分歧的案件在司法違憲審查時會有這樣的質疑到底正當性是如
何？因此有學者針對司法違憲審查的政治界線，有人從功能取向分析法做這樣的探討，認
為應該要從憲法、立法、政府等政治部門功能擔當組成結構，資訊的取得、問題的處理與
決定形成的程序等等功能結構因素比較分析來決定違憲審查範圍，區分不同的審查程度避
免某些議題是由不具直接民意基礎的法院以自己的價值判斷取代直接民意基礎的立法者價
值判斷。因為在這樣的情形之下也有另外一種，對於到底在什麼情形之下司法審查的功能
來做這樣的發揮，也因此有人認為司法審查功能應該只有在補強或促進民主政治而不是對
抗民主政治。這樣的理論是從民主程序司法違憲審查的正當性，法院如果要介入並且對抗
民主政治的決定就要證明它程序上可以比民主提供較民主更高的正當性，更健全的民主程
序可以修復民主程序的重大瑕疵 湯大法官在民主程序上的質疑確實值得跟大法官做這樣
的探討
。第二個實體上的問題，對於異性婚姻跟同性婚姻如果都是以憲法二十二條的規定，是否
有妨害秩序上、認定上的不同，事實上法務部認為如果這兩者都是屬於憲法二十二條的範
疇。那基本上他們都不能妨害社會秩序或違反公共利益，誠如我剛開始所提到的所謂的憲
法明文列出的是第七條到第二十一條，並沒有所謂的婚姻保障的自由權利，而是透過大法
官在歷次的解釋把婚姻自由列入憲法第22條保障，這樣的機制和權利從過去的社會的發展
，民國19年制定民法到現在顯然這樣的異性婚姻，一夫一妻的婚姻制度並未造成社會多大
秩序的妨害反而很多相關的社會秩序跟民法結合在一起的。如今天認為同性婚姻可以合法
，但如何保障他的配偶權在刑法239條只限定配偶與異性發生性行為才是通姦罪跟同性的
就不構成。其他的在所謂保障家庭的制度中
也是出現中有配偶之人受到合誘的話，也是要合誘人跟他不同性別才構成姦淫，不然只有
猥褻。婚姻這樣的機制不是只在民法探討整個社會秩序都跟他環環相扣的，這也是我們要
提到的，兩者都不應該妨害公共秩序。劉宏恩教授沒回答我一個問題，針對他認為的整個
限制必須要符合憲法價值的秩序。」
審判長：「部長不好意思，時間到了。」
邱部長：「沒有回答我這問題，這問題很重要。當婚姻自由跟宗教信仰產生衝突的時候，
這樣的社會衝突機制如何解決？婚姻自由、學術自由、契約自由產生衝突如何解決？這是
大法官做這樣婚姻自由違憲審查恐怕都應該去檢視、去解決的。」
法務部部長 邱太三：「我想今天這樣一個釋憲法庭爭執的焦點到底是民法明文禁止同性
婚姻違憲，還是民法在民國19年制定沒有規定同性婚姻，也就是立法不足違憲，這是第一
個大家要釐清的。第二個，本件釋憲的源起是因為戶政機關不願接受同性的登記。誠如剛
剛提到的，當民法沒有規定同性婚姻這樣的機制，如果我們戶政受理機關受理登記，才會
產生違憲問題。因為民法跟戶籍法本身做為戶籍登記時會延伸出幾個大法官提到的，他就
會造成本人或第三人增加他的權利或義務上的負擔，譬如說繼承人的權利或是撫養這樣的
負擔。所以根據中央法規標準法第五條規定，增加人民權利義務絕對要以法律定之，今天
民法沒有規定，若戶政機關或法務部准許登記，增加第三人權利或負擔的時候，這樣合憲
嗎?這是第一個基本要釐清的。第二個，對於民法這樣的保障不足並不是在制定當時，而
是因為社會演化產生這樣的需求。但到底這樣的制度，這樣的需求內涵或是他影響的衝擊
？坦白說這社會持續不斷討論。我們看世界各國的發展，全世界兩百多個國家只有 15 個
國家訂定伴侶法 23 個國家有所謂同性婚姻法，但是這23個國家也是有21個國家從伴侶法
發展過來成婚姻法，表示對這樣的議題事實上要考慮各國國情、文化、國民接受度、宗教
信仰等因素，透過社會不斷溝通融合甚至實驗大家才可以到最後的階段。如果想要一步到
位，就要看這樣的社會有無辦法承載這樣急遽的變化，我們都要考量。在我國來說，對於
同性婚姻這樣的議題，基本上確實是，如果認為是一個該保障的權利 垿實有立法不足的
情形，也許我們有人認為這是一個立法的怠惰，但誠如我提到的各國討論這樣的議題，立
法的過程都是經過漫長的一二十年的討論，我國來說 2006 年蕭美琴立委就提出這樣的法
制，因為立法院各方意見必須急遽爭辯導致沒有通過。法務部前幾年也訂定對於這樣一個
同性婚姻的機制，要做各項評估以及是否有立法的必要。誠如剛剛提到，立院院已經做這
樣一個，所謂民法要容納同性婚姻的機制，雖然立法進度太慢但顯然他並沒有所謂的怠惰
。立法者也已經注意到這樣一個問題，只是如何給予讓社會跟同性權益的保障能夠與時俱
進，而且讓多數的人民都可以做這樣的接納像異性婚姻一樣的接納，我相信自然水到渠成
。所以對於目前立法院在審議同性婚姻民法這樣的修正草案，法務部基本立場是認為任何
人都有追求幸福的基本權利，無論是屬於組織家庭人格權或其他權利也好法務部是採開放
的態度，我們認為只要他不造成相關法律跟基本人權的衝突誠如剛剛提到的，他跟宗教自
由、跟個人的思想自由或契約自由，誠如先前提到的其他國家神職人員可否拒絕對同性婚
姻的證婚？有無義務提供教會場所讓他們舉行婚姻這都是會有一個衝突，同樣在契約自由
，若各位......」
曾經有個遊覽車司機拒絕載挺同人士到台北來做動員這樣的遊行，這樣的契約自由可不可
以給予尊重都是在思考這個議題上應該特別注意的，以上是法務部關於這議題不認為民法
本身沒有規定到同性婚姻，他也沒有明文禁止同性婚姻，基本上他應該沒有違憲的問題。
」
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摘錄陳愛娥副教授：
關於婚姻制度，立法機關跟違憲審查機關之間的功能劃分，應該說，如果採取強調婚姻是
一種制度
憲法保障的就是婚姻制度，如果在婚姻制度範圍中討論，婚姻自由的保障跟相關的平等保
障，我個人認為關鍵核心在於，應該先界定了解所謂婚姻制度的婚姻要如何界定，這個界
定的權限，基本上學理來講，應該說，他都有它的制度核心，制度核心其實大法官我們的
違憲審查機關當然有解釋權限。但是就這部分其實我想各國困難在於，所謂婚姻制度核心
意涵為何，我在鑑定報告有提到包括德國學術界，有不同的意見。婚姻制度核心的部分，
這地方就被理解成制度的核心，這部分就要受到憲法保障，這樣的範圍之內，其實談不上
所謂的立法形成空間，立法形成空間是不可以碰觸婚姻制度核心，如果指的是關於立法機
關跟違憲審查機關之間的關係，立法形成自由應該是說核心部分以外，自然有關於相關的
事物安排空間，這是第一個我想提的。第二個，究竟何謂婚姻的制度與核心呢？就我看到
的德國學術爭議，主要爭點是要不要把傳統理解的異性婚姻還持續當作是婚姻制度的核心
呢？的確也有學者指出，其實雙方相互緊密的結合互負責任，這才是當代的婚姻制度核心
。就這部分其實我在鑑定報告提到，學者自己承認，目前德國的支配性的見解，還是認為
這異性結合事實上是核心要素。我個人意見會認為，這是爭議所在，若是爭議所在，這部
分是不是應該留存一下社會互動的空間，不是遽然認為某個見解是對或錯，以此為標準認
定合憲或違憲。
陳愛娥教授：「這個首先我要講說，大法官會不會以涉及到政治問題不受理，我長久以來
的見解都覺得違憲審查大部分都是政治問題，所以不會因為涉及重大政治爭議就當成不受
理理由。第二，其實相關案子受理是經過大法官內部審理案件法內部相關的規定，認為說
符合受理要件來進行的，我個人對於立法權跟違憲審查權之間的關係還是可以做一下意見
表達。事實上我在鑑定意見裡面說，美國最近聯邦最高法院認定各州應該要允許同性有婚
姻的權利，這個部分不能忘掉是以五比四單純多一票的多數決。有很多大法官提到相關的
重要的涉及到傳統倫理制度的理解，必須要司法審查機關必須要自治、謹慎，坦白說我認
同這個意見，就德國法制度來看剛才雖然劉宏恩老師有提到，到底侵害甚麼自由？有什麼
理由來差別對待？德國法思考方式來看要先界定婚姻制度的核心意涵，在結構性的原則裡
面去討論自由跟平等的保障。我自己認為說相關的涉及到的倫理問題國家處於一個非常尷
尬、非常困難的情境，一方面要尊重傳統的想法和見解，另一方面也必須要適應時代演變
意識形態轉變，從這個角度來講我在鑑定意見有提到，婚姻的傳統不是不能變遷，這個變
遷要容許，如果大家達到普遍共識對於婚姻的理解，在制度核心部分也應該容許可以有演
進空間。但我疑慮，目前針對是不是應該要把婚姻的要素，傳統的要素異性婚姻的概念移
除、排除於外，是不是的確已經形成社會上的共識? 我是有些疑慮的。從這個角度來說，
就是為甚麼我懷疑大法官自己要在這個階段介入。認為婚姻的概念本來就不當然包含異性
的結合
因此 如果沒有正當理由可以差別對待，就是構成違憲這一點的實質審查上我是有疑慮的
，以上。」
陳愛娥教授:「詹大法官提了三個問題我依序來回答，首先審查標準應該是嚴格審查標準
或什麼程度的審查標準，我要強調我在報告裡面很清楚的指出，這個美國聯邦最高法院跟
德國的論述模式，最大差異在於美國聯邦最高法院直接認定婚姻自由作為思考的出發點，
就是個人權利保障作為思考的出發點。而在德國法制上把婚姻理解成制度就必須就婚姻作
為一種制度到底要如何理解出發來觀察，事實上在報告裡面跟口頭回應都有提到。關於婚
姻作為一種制度，到底制度核心應該要如何理解，因為制度的灰色地帶本來就有演進空間
這沒什麼大問題，我努力的方向就是界定婚姻本身是不是包含異性婚姻，如果定義就有包
含異性婚姻的要求，那這個部分自然就沒有賦予同性婚姻之名，當作是自然自由權利的侵
害或是有違平等保障的問題這是基本前提。如果在婚姻的概念裡不認為說有包含異性婚姻
的要求的話，的確就會去討論到為什麼、基於什麼樣的理由對於同性的結合不賦予婚姻之
名
，我認為個人要嚴格審查，因為這是性傾向的差別待遇，我根本的考量婚姻作為核心制度
理解到底有沒有包含異性婚姻，這就是廣泛的爭議所在，所以我才提醒大法官要審慎以對
，是不是透過違憲審查作為關於婚姻制度在社會上還有普遍爭議的情況要來做出定義。第
二，詹大法官提到的參酌德國已登記的生活伴侶法這樣的選項，這個地方我的出發點是即
使不認同婚姻制度，它可以開放給同性的結合可是同性伴侶在社會上扮演諸多以往異性婚
姻也扮演的角色跟功能，同樣的角色發揮同樣的功能這個不可以無視而對。所以只要他發
揮相同功能就要給平等的保障，這也是德國聯邦憲法法院歷次在針對生活伴侶法跟異性婚
姻配偶之間的差別待遇所採取嚴格審查的立場。就是只要有相同社會功能要有相同保障，
相關的差異如果不足正當化的話要違憲審查。至於為什麼我傾向德國的見解，因為我認為
美國相關討論沒有嚴肅的把婚姻這個制度來討論來省思，至於立法決定問題的決定，關於
在美國聯邦憲法第14修正案的部分未經正當程序來違法前提的問題還是要先解決婚姻概念
的理解，以上。」
陳愛娥教授:「感謝黃大法官困難的問題。第一個問題我個人是不是也接受說，異性婚姻
包含生育的潛在可能當作是婚姻制度核心的部分，說真的我個人認為做為鑑定人個人意見
其實不重要，個人的意見在報告中應該清楚呈現，事實上關於到底該不該把生育的潛在可
能異性婚姻的特性納入到今天還是婚姻制度核心範圍之內，應該說是有爭議的。我只是要
提醒爭議性還是很高，並不是當然的就只是以所謂的相互支持負責可以來減輕，透過這樣
的相互緊密的關係可以減輕一些社會功能這是唯一意見，我只是提醒兩者可能的差異。正
因為現在已經進行到有這樣可能的差異，我才會鑒請大法官要審慎以對，這部分有無矛盾
，我想沒有。鑑定意見第七頁有提到，基本上如果要考量到婚姻本來是長久的傳統的制度
，原本就是以異性婚姻這是不是一個成見是另一件事情，傳統倫理上的理解的確就是以異
性婚姻做為出發點。如果相關憲法解釋機關在涉及到一個制度保障的權利時，它本來就是
會以當初設置法律上設置制度當時一般的理解做為思考出發點，再進一步來思考說，是否
是因為社會變遷跟演變的理解事實上應該配合時代做相應調整？在鑑定意見第七頁提到，
應該以釋憲當時一般的文意理解當做保障意涵的出發點，要把已經實際發生並且取得普遍
共識的演變納入考量。最後我要提到說，為何我認為大法官應該用這樣的態度面對這樣的
課題，原因是大法官自己也認為自己是法官，也認為自己是司法機關，司法的可預測性我
自己一直都認為這也是法治的可貴價值不是說一時之間觀念的轉變，當做相關傳統重要制
度的馬上變革的考量基礎，這是我個人會提這樣的建議，原因以上。」
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摘錄李惠宗教授：
謝謝提問。我個人看法，同性戀者是正常但不通常的現象，一般人對此現象不理解不應該
導致制度上對它做過度差異。這是一般人可以理解的，異性婚有通常，婚姻不以生育為目
的，但通常有這種機能，這是人類天生有的機能。在這樣的議題上可以做為差別對待的理
由，作為一種基本理由。因為婚姻往往跟家庭制度結合在一起，婚姻有延續下一代傳承文
化教育子女，包括社會上樣的互動，有一種很重要的機能。家庭也是一種社會上重要的基
礎，在這個大法官解釋中特別強調，家庭跟婚姻家庭的關聯性，跟子女教育的人格發展重
要性。所以我認為，這一點的確可以做為差別對待理由。要差別到什麼程度，這是另外要
去處理的問題。我個人認為，差別待遇可以導致我們去對同性婚姻，我們可以，同性結合
到底要給她婚姻或是另一種制度，差別到什麼地步？所以後面的問題會產生如何定義，同
性伴侶法這樣的合憲性，是可以被支持，也的確有這樣些微的區別。
李惠宗教授：「謝謝許大法官的提問，婚姻是一種權利的話，沒有人會因為婚姻受害，但
受到受婚姻之害的人很多這是事實問題，若婚姻是一個權利應該是完全的利益不會有人受
害，但是事實上他是一個制度，我們可以選擇進入婚姻或做什麼樣的結合是個人自主權，
完全沒問題。同性戀者有這樣的基本權、自主權，要跟誰做廝守終身的結合
絕對要在憲法上獲得保障。我國現行制度重點發生在對同性戀者沒有給他任何法令保障，
我覺得有立法懈怠的違憲之餘。現在的問題是同性戀者要訴求的是法律上的保障而非婚姻
的保障，婚姻本身未必有所保障，婚姻本身是一個制度
到底制度創造權利或權利創造制度婚姻本身是一個權利才能夠產生制度。像是議題一樣，
到底是認同可以產生法律還是法律會創造出認同？這個互動的過程我們很難說誰先發生，
但是婚姻這個制度歷史上來看應該是歷史最悠久的制度，現行的婚姻制度只是把當時一般
人認同的婚姻制度把它放進來把它確定下來而已。你說婚姻到底是不是一種權利，如果要
選擇跟誰永遠生活在一起絕對是一個權利。婚姻本身牽涉到的制度如同剛剛邱部長說的太
多面向，公法的面相、私法的面相、刑事法面相、公務員迴避制度都跟婚姻有關至少會有
上千個條文包含法規命令跟這個婚姻配偶有關係。現在同性戀者希望的是什麼其實最希望
的是法律的認可，而不是婚姻，因為婚姻是一個體制性的問題我個人認為這地方很難說誰
先發聲權利先還是制度先。所以我們大法官712號解釋強調這是制度性的保障，制度性保
障的確有歷史上爭議
但若本土化憲法雖未保障婚姻，基於人格權保障應保障他可以選擇跟誰結合的權利，這樣
的制度下我們從客與立法者保障這兩個人真誠地結合，法律無論如何中立都無法保障兩個
人的婚姻會幸福，所以婚姻本身不是一個保障只是一個制度性的建構。我想大家都沒爭議
的是任何一個人可以選擇跟另一個人結合，願意廝守終生、願意互相扶持組成共同體應該
獲得保障。今天要處理的問題是不給同性戀者法律上的保障是違憲的，還是沒給她婚姻保
障是違憲的我們難道沒有選擇權嗎?
以上，謝謝。」
李惠宗教授:「謝謝曾大法官提問。1. 縱使採嚴格審查都不會違憲，民法現行規定是立法
論問題無法從解釋當中導出結論，縱使是嚴格解釋現行的異性婚也沒有違憲，因為法律是
針對通常事務規範的，通常的現象是異性婚，要不要給同性婚姻保障這是另一個問題，要
不要給同性戀者有法律上保障是另一個議題，這個部份我認為我們是處於很嚴重的立法懈
怠這部分有違憲之虞，但沒有給同性婚姻保障這有立法空間，同時也回應曾大法官提到的
第三個問題，同志人格發展自由權絕對要加以保障，用什麼方法保障是立法選擇的問題，
我認為這樣同性常碰到的是繼承權、醫療文件簽署、及其他以配偶身分可以享有的權利等
等問題。但也有很多負面的變成配偶關係，隱私權會受到相當大的限制和干預，配偶間主
張隱私權的機率很低但這種情形還是會存在，所以我說進入婚姻之後不是單純的類似自由
概念，我想要進入婚姻是進入婚姻之後他有很多法律效果都會跟著發生，以現行的階段與
時俱進的角度看，我認為應該給這些同志在人權保障上給予法律上保護我們現在這缺很多
這部分倒是可以考慮。如果有這種警告性的裁判的體制，應該是做這方面的督促，因此我
認為目前並不是給婚姻之名的保護，而是缺法律上的保障，我認為這是法律保障的問題而
不是婚姻保障的問題。美國判決直接宣告異性婚違憲，我個人持不同看法非常不贊同這個
判決，但是我個人沒有寫我本來寫了一大串對美國判決的評釋，但我覺得這樣寫太多了不
適合，基本上大法官審查是異性婚這個制度是異性婚有無違憲，跟審查沒有給同性婚姻保
障是不一樣的
。我認為異性婚沒有問題，剛剛市政府廖教授也認為異性婚沒有問題
只是沒有給同性婚、同志婚姻保障有無違憲問題，我認為沒有給同志法律上保障是有違憲
之虞，但沒有給到婚姻保障，這是可以與時俱進再來思考的問題，以上謝謝。」
李惠宗教授：「婚姻她是一個制度，我個人認為選擇進入婚姻的權利要加以保障，立法上
要採取讓同志這樣一個社群選擇什麼，我認為這個差別所在在於現行的異性婚他有延續家
庭跟提供子女教育的社會功能，難道說同志婚就沒有嗎？他的功能相較之下沒有那麼的延
續與完整，有區別之所在，因他有區別之所在，所以從建構制度角度看可以建構適合於這
樣的制度，所以我認為如果制定伴侶法這是一個選項。從個人選擇進入婚姻的自由角度來
看，是否可以導出直接修改民法或者把民法全部改為「不分男女」，我認為這樣的推演是
沒有依據的。我們說如果用個人角度看，兩個人合起來算不算一個團體？因為願意成立一
個生活共同體，我個人認為這是絕對要加以保障的。在這個概念之下我個人覺得婚姻它是
一種必須考量到時代的變遷、考慮到社會穩定、考慮到家庭的可能功能。我認為把婚姻跟
家庭區分有點風險這樣的風險是整個社會穩定的風險，當然不必受制於家庭傳統的概念，
但這一點事實上存在著一種社會現象，若完全拋棄這種考慮我覺得這樣的立法會非常爆衝
，就像是車輛暴衝一樣危險性是在一般可以預見的範圍之內。」
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中原大學特教系副教授曾淑賢: 同性家庭養育對兒童沒影響嗎
https://goo.gl/l7rFDd
[個案到八年級時，85%的同志家長已經分手(事實上，女同志伴侶是100%離異)，相較於一
般家庭的69%高出許多。其實已經有許多研究文獻一致性地證實，同性家庭的變動率遠高
於一般家庭]
續談同志家庭養育: 回應楊、金教授對完善文獻引用的雙重標準 (曾淑賢／中原大學特教
系副教授)
http://m.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20161222/1017880
多位教授支持以特別法保障同志權益論述
https://www.ptt.cc/bbs/HatePolitics/M.1488270493.A.5C3.html