→ PTTHappy : 如果戰時修法懲罰鼓吹本國投降敵國的言論 合憲嗎?03/21 03:02
推 HenryLin123 : 動員戡亂都直接壓憲法了，是在？03/21 03:05
那個，我們先講理論再講實務，先講歷史再講未來。
首先我相信前幾篇都有講過，「法律只有在承平時期才有用」。
0. 動員戡亂時期臨時條款的歷史
理論上，動員戡亂時期臨時條款的「第一次」是有民意基礎下的狀況以「修憲」的方式
跟著中華民國憲法差不多時間施行的。
但是第一次的動員戡亂時期臨時條款效期只有2.5年。
這之中有司法院釋字31號表示第一屆中央民意代表可以無限期連任(1957年)。
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從這個點開始就會質疑是否合於民主正當性。
因為萬年國會。
第二次的修正在1960年。第一任總統連任了一次，共12年，於是修正讓總統無限連任。
這裡就絕對有問題。
一直到1991~1996才解除這個沒有民主正當性的問題。
所以要我說，我會說第一次的動員戡亂時期臨時條款是「合憲的」，之後的都不是。
再來是未來。
與之相關的憲法、法律有：中華民國憲法(及其增修條文)、戒嚴法、陸海空軍刑法。
根據憲法第39條，總統可以依憲法宣布戒嚴，跟依據增修條文第2條第3項可以發布緊急
命令。
戒嚴是發生交戰，也就是我們提到的「戰時」，因為行政反應快速的原因需要以行政權取
代正常國家機制。
緊急命令是「行政權」繞過「立法權」代替立法者立法並事後交由立法者追認。
無論是上面哪兩種，總統宣布戒嚴或依行政院會議發布緊急命令，都要交由立法院以相對
多數追認。
而且在承認期間，立法院不得解散。
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我想把目光拉回來英國，講點英國的背景
自1935選舉後，經過上議院同意，英國延期一次選舉，所以繼續維持保守黨多數的情況。
387/615。
英國雖然是下議院至上，但是上議院有保留一個權力，就是超過原定任期的時候要上議院
同意。
所以1935年選舉的英國下議院一直到二戰結束才改選。
不知道大家有沒有看出來，這之中都有一個當下的承認機制。
各國法律都一樣，緊急狀態、戒嚴、宣戰都要有國會的部分介入，以免行政暴衝。
這是權力分立下互相制衡的結果。
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把目光放回台灣。
1. 你的問題會是「言論自由被限制這件事」
首先，言論自由不是絕對權利，經過西歐(我知道大家很愛嫌)，跟大法官還有美國的發展
唯一的絕對權是生命權(生存權)，也就是當我們在比較涉及的基本權利哪個比較嚴重的時
候，把生命權放到天平的一邊，另外一邊馬上就會飛到天上去。
那再來，我想你應該想問的是，言論自由跟思想自由的差異。
思想自由是，你可以在你內心怎麼想都沒關係，你想當大肚國王還是推翻政府都可以，
但僅止於想。
你說出來了，有載體有文字有聲音，那就是「行為了」。
大法官說思想自由不得處分，不得改造思想(釋字567、111憲判字第2號)。
但從來沒有說言論自由不得處分，只是分為高低跟方式而已。
比如說事前審查(除了健康以外會違憲)，事後審查(你現在看到的狀況)。
比如說禁止某些政治內容(高價值言論)，禁止色情內容(低價值言論)。
不論是不是戰時，都可以處罰行為。
你當然可以在家抱著棉被心理想著要把基輔炸掉，跟你說你要把基輔炸掉這是兩回事。
所以陸海空軍刑法在戰時(戒嚴時期)，也有適用，只是不是軍事法院審判而已。
況且所有軍事法院都裁掉了，之前放在國防部底下也違憲這件事沒有去處理(也不值得處
理)。
2. 甚麼是軍事審判，台灣的軍事審判。
其實軍事審判有兩個層面的意義，適用軍律(當然現在沒有叫做「律」的法律)的實體內容
。
還有適用軍事審判程序的程序內容。
實體事項就是比較嚴格，很容易踩到，而且刑度比較高。
程序事項就是比較寬鬆，很容易定罪，所以憲法禁止。
陸海空軍刑法第2條，非現役軍人於戰時違反下列規定適用陸海空軍刑法。
非現役軍人於戰時有下列情形之一者，亦適用本法之規定處罰：
一、犯第十六條之罪。
五、犯第七十二條之罪，致生軍事上之不利益。
16條是以文字圖畫煽惑軍人顛覆政府
72條是散布謠言
這兩個會跟你講的案子比較接近。
軍事審判法第1條第3項就排除掉所有平民不受軍事審判的規定了，所以只會有普通法院的
審判，那自然不會判的那麼直接，那麼重。
不過，根據軍審法還有陸海空軍刑法的規定，民兵被算在軍人裡面。
3. 那你說現在烏克蘭限制電視台只能有一種聲音放到台灣會違憲嗎？
答案是，戰時不會也無從宣告違憲。
戰後會被追究。
本來戰爭就會限縮你的自由了，歐洲人權公約(俄羅斯剛被踢出去那個)，第15條都有寫說
緊急狀態可以限縮言論自由。
更何況是政府特許的廣電自由，最多就是事後賠錢而已。
然後你跑去看廣電三法還會有很多很好笑的條款。
無線電視跟廣播規定
比如說政府宣傳的內容不得少於節目的百分之50。
比如說娛樂節目要以發揚中華文化，闡揚倫理、民主、科學及富有教育意義之內容為準。
有線電視跟廣播就沒有這些規定。
OTT無法律規範w。
廣電三法有一條很重要：節目內容不可以違法或者違背公序良俗。
所以現在有一部每幾年就會經過更替的立法者修正還有總統公布的軍法跟軍事程序法，
他們都是法律，所以戰時禁止為敵宣傳，本來就是合法的。
不過我對於是否合憲我真的不曉得大法官會怎麼說，但是請看第四點。
4. 理論之外
剛剛上面講的都是理論，更多理論包含「什麼樣的權利可以在戰時受到退縮，什麼不行」
但通常沒有人要去研究這個，因為沒意義。
戰時就是戰時，就是有法律先靠法律，沒法律就緊急應變。
戰時不得為敵宣傳這件事我也覺得合理，只是到甚麼程度，怎麼樣叫做為敵宣傳，把所有
電視台拿來做政宣等等，有待(但我不期待)未來看到規定。
或許有人會說這沒有軍武，可是我覺得這蠻重要的。
如果真的台海發生戰爭，總統宣布戒嚴的時候，我相信立法院屆時又會搞出一個類似於
武漢肺炎特別條例第7條這種霸王條款。
然而，生命比麼都重要。一堆平民在死人的時候，你在那邊討論言論自由短時間內大家會
覺得你是神經病。
長時間我就不知道了(默)
5. 未來台海發生戰爭，是否會再產生一次萬年國會跟萬年總統？
釋字261其實有點出來解決方式。
「可以選舉的地方繼續選，不能選舉的地方就搞個全國不分區代表他們」
所以其實那34席不分區是包含代表中國的立法委員們。
烏克蘭在2014之後的選舉也是一樣
被俄羅斯佔領的地方是事實上不能選，所以就會列入烏克蘭最高拉達的缺額。
我們今天做個很爛的比方，
今天金門連江兩縣被長期占領了，有兩種解決方式：
1. 兩席區域立委缺額留給其他縣市，跟釋字261一樣繼續由全國不分區代表他們。
2. 兩席區域立委留白，立法委員事實上總額111席。
6. 最後
我這幾天在這邊講的這些，其實我只想傳達一件事
法律在承平時期才有用。
戰時真的沒辦法管你那麼多，但是假裝是戰時超過30年那是第二回事。
希望這篇有軍武點Q
補充一個小知識，
大概在20年前法律系大學生學刑事訴訟法第一件事要學哪種案件歸普通法院管。
現在都不用。
而且軍法官都裁光的情況下，我認為如果真的戰時應該會變成司法院的法官調去給軍事
法院用。
但願沒有戰爭。