原文太長，還是恕刪，但遇到重要的會再引回來。
嗨大家好我又出現了（打完這段之後就斷線好幾次，我都懷疑是不是有邪惡勢力介入了）
一方面是這種論證是我看過反同婚方（精確點說，是反對以「司法」支持同婚）論點最
完整、也是最終的論證，若臺灣的反方能取其中精神的話，公共討論的質量也許可以更
高。但另一方面就是，由於各國的法制度（權力分立、基本權利保障）都不盡相同，背
後的文化、歷史也不一樣，所以在以他山之石借鑒時，也要注意到什麼是可以類比，什麼
要有轉化（所以我才說是取其精神），故以我對這個論證的思索拿出來拋磚（順便賺p幣)
希望可以讓大家更加理解同性婚姻制度相關的論辯～
以下文可能長。
一、司法抗多數困境：
有收看我上一篇文的朋友（100356）可能就會注意到，這位大法官的論證核心，
其實就是非民選的「司法違憲審查」為什麼可以宣告經由民選的立法者制定的法律違憲？
（用法律系的帥話，就是司法的抗多數決困境）。
在這篇文章的脈絡，可以看到羅大法官（羅伯茨大法官啦XD）認為，一方面，多數法官宣
告的同性婚姻的「權利」在美國憲法先例中都沒有根據，可以看到，在這裡的論證是
非常「美國脈絡」的，也就是聚焦在「正當法律程序」上，羅大法官認為多數意見在這裡
超過了司法應有的界限，侵犯了應該是由「民主」決定的事（在他的論證裡，就是何謂
婚姻本質，他在這裡論述甚多。）
「
如果一個經歷了所有人類可記載歷史的社會制度都不能阻擋司法政策制定，那什麼可以？
」
也就是說，在美國，之所以發生了司法侵奪應該交由民主決定的事項，是因為在美國憲
法上是否有保護同性婚姻的「權利」，是有爭議的。我們似乎可以提供一個區分，也就是
權利跟政策。
而權利與政策兩者的區分，可以仔細看看羅法官的說法：
「
多數法官的意見，刨去光鮮的外表，其實就是說正當程序條款給予了同性伴侶婚姻的根本
權利，因為這對他們和對社會都好。如果我是一個立法者，我也許會根據社會政策來考慮
此觀點。但是作為一個法官，我認為多數法官的觀點是不合憲的。
」
也就是說，羅法官認為憲法沒有明確的對於同性戀基本權的保障（權利），進一步，要
給予這樣的保障，應該要深究婚姻的本質，交由具有民主正當性的立法者決定（政策）
所以在這裡，我提供的反對意見就是，我們應該要回歸臺灣的憲法脈絡。
第一，臺灣的憲法上有沒有保護同性戀婚姻的權利？藉由釋字748，可以看出我國大法官
採取了「平等權」的論證（可以參照我的上一篇文），故在這裡就跟美國的例子不同了
，也就是說，在臺灣的憲法，同性戀是有權利受保護的，而不需落入政策範圍（也就是
文章說的交由立法者（民意）決定，或者如原po所說的公投決定）
第二，可能有人會反對道：但平等權其實是指同性戀與異性戀有著平等的婚姻自由，
也就是說仍然需要婚姻自由是不是有保障到同性戀啊？這樣的考慮是沒錯的，故看
釋字748，大法官其實也稍稍討論到了婚姻自由的內涵：
「
適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之自由（本
院釋字第362號解釋參照）。該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為重要
之基本權（a fundamental right），應受憲法第22條之保障。按相同性別二人為經營共
同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用婚
姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定，亦未改變既有
異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異
性婚姻共同成為穩定社會之磐石
」
在這段論述之下，同性戀之間的婚姻自由其實也就與異性戀一樣，是在基本權保護的範圍
內了
第三，所以到底什麼羅法官說的，司法不應介入的空間（政策）？若我初步的意見，我
認為就是民法／專法的差別。而這也就同時牽涉到婚姻的內涵到底是什麼、
應該維繫的傳統是什麼，都應該在這個部分討論。（所以在我國憲法脈絡下，問題就
不是要不要讓同性戀結婚，而是如何讓他們結婚。）而本文更認為，若要討論「傳統」，
就更不能直接引用美國的論理了，「傳統」並非一成不變，文化跟文化之間更有差異，
若認婚姻的本質都是一男一女，是不是忽略了「傳統」的東方世界一夫多妻、甚至妻妾
的制度？婚姻的本質是不是應該是一種「承諾」的意義模式？一種執子之手與子偕老的
實現某種永久生活的制度？這都是後續的論辯。而本文在此也先不詳述下去了
（畢竟要針對的只是民主與司法的關係）
二、民主的第二種想像：
我們可以看到，在羅法官的論證脈絡下，民主是種多數決的、少數服從多數的制度，
乃至於延伸出不是由選民選出的司法制度可能會減損民主的考量。但本文在這裡想提
供另一種民主想像，也就是夥伴式的民主。在這種民主制度下，重點並不在於少數服
從多數、一個民主的政治共同體應給所有公民提供平等的尊重與保護，使其得以選擇
追求自己所欲追求之目標，在這種民主觀下，可以避免了「多數決民主」未能平等
看待少數派成員的問題(司法作為抗多數的制度，反而是促進民主而不是抵銷民主)
另一方面藉由把個人權利嵌於民主概念本身（也就是說，政治共同體裡的每個公民都
應受到國家的「平等」關懷，即羅法官所說的「憲法和同性婚姻完全無關」其實是錯
誤的，因為憲法權利與民主息息相關，而民主與權利都是相類似的概念，共同編織出
一種整體的圖像。）
終於打完啦，感謝各位的閱讀（超累）
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