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作者: lescholar (lescholar) 看板: lesbian
標題: Re: [平權] 戶政拒同婚登記 法官宣告：違法違憲
時間: Sun Aug 13 20:38:59 2017
在大法官給的兩年期限到之前，同性伴侶要求登記，行政機關該不該准許? 假如行政機
關拒絕登記，同性伴侶提起行政訴訟，法院應該如何判決?
這個問題希望讓大家討論，來拋磚引玉一下。
很多人以為在兩年期限屆至前，禁止同性婚姻登記並不違憲，人民沒有憲法上的權利請求
登記，這是錯誤的。依據大法官釋字第725號解釋:「本院宣告違憲之法令定期失效者，係
基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須
時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊
，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲
之本質。」
因此，大法官給了兩年修法期限，並不但表示禁止同性婚姻登記在兩年後才違憲。
那所以現在到底可不可以直接依據釋字748號解釋直接要求登記結婚呢?
根據釋字第741號解釋:「本院解釋憲法宣告法令違憲並應失效者，使聲請人得依據該解釋
請求再審或由檢察總長提起非常上訴等法定程序，以對其原因案件循求個案救濟，係在保
障聲請人之權益，並肯定其對維護憲法之貢獻，原不因本院宣告違憲之法令立即失效或定
期失效，而有不同。系爭解釋本於此旨，宣示確定終局裁判所適用之法令定期失效者，聲
請人即得據以就聲請釋憲之原因案件請求再審等救濟。」
所以其實釋憲聲請人本身，即祁家威本人在沒修法前就可以用釋字748號解釋就原本的行
政訴訟判決聲請再審(行政訴訟法第273條第2項)，行政法院應受理，並據此判決行政機關
應讓其登記結婚的。這是為了獎勵釋憲聲請人的貢獻(贏了釋憲，卻還是輸了訴訟，那誰
要釋憲呢)，所以只有祁家威本人才可以聲請再審，其他同性伴侶，哪怕正在訴訟中，也
不可以據此聲請再審。我目前則沒有聽說祁家威先生有提起再審(至於為什麼我就不知道
了)，依據行政訴訟法第276條第3項，他必須在解釋公布當日起算30日內提起再審，所以
他也過了再審期間。
不能依據釋字提起再審，不代表就不可以循其他管道獲得法律救濟。到底在修法前，被限
期宣告失效的法律，法院可不可以認定其違憲而拒絕適用? 我承認這個問題是有爭議的
，但我傾向於法院可以依釋字判決命行政機關受理當事人之同性婚姻登記，理由如下:
大法官就法律是否違憲之解釋，跟憲法有同等效力，法律及命令均不可與之牴觸，所以大
法官解釋本身就是一種法源。又如前述，定期失效之法令在期限未屆至前，仍並不影響其
違憲之本質。
有人認為法院沒有資格叫行政機關要做什麼，所以本案同性伴侶起訴要求登記結婚沒道理
。這也是錯誤的。一般人有這種想法也不奇怪，因為比較少人接觸行政訴訟，而且勝訴的
很少。
固然行政機關享有裁量權，原則上不受法院審查，但當行政機關違法違憲、濫用裁量權的
時候，人民可以提起行政訴訟，法院可以撤銷或變更原處分。依據行政訴訟法第216條規
定:撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。機關須重為處
分或決定者，應依判決意旨為之。如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受
判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。只是法院不可以直接代行政機關為行政處
分而已。
有人說:現在就是沒這個法律，是要怎麼登記?
依照這種思維，法律沒規定，人民就沒這個權利。我認為這種權利是沒有意義的，因為這
樣講法律永遠都不可能侵犯人民的權利。應該是:既然屬於權利，就必須拿出合法合憲的
理由，才能限制它。當同性婚姻已被大法官認定是憲法上的權利的時候(不是單純的利益)
，你憑什麼限制它?
一般的法官在審判時，認為命令違法違憲時，本來就有權力拒絕適用，據此作出判決。但
對於法律(立法院三讀通過的法律)不行，因為法官沒有權力認定法律違憲。我認為這是避
免各個法院對法律是否違憲有不同之見解，但既然大法官已就此做出統一解釋，法院應該
可以認定拒絕同性登記違憲，判決行政機關應讓其登記。
又依照行政訴訟法第178-1條規定，行政法院就其受理事件，對所適用之法律，確信有牴
觸憲法之疑義時，得聲請司法院大法官解釋。在這之間，法院並應停止訴訟程序。
假如行政法院不能逕依據釋憲結果用在所受理之案件上，那行政訴訟法幹嘛規定可以釋憲
? 徒增法院負擔和當事人困惑? 釋憲釋來做身體運動的嗎?
另一個問題在於，我認為釋字748號並不是宣告法律定期失效，不是宣告民法違憲，它是
宣告民法沒有保障同性婚姻的這種狀態違憲。我贊同前大法官蘇永欽的見解，許多人認為
大法官宣告民法違憲是錯誤的。所以釋字第725號、釋字第741號解釋是否可用在不是宣告
法律定期失效的解釋上，是有那麼一點點疑問的。
但不管如何，此類判決不管勝訴敗訴，都僅有個案的效力，非訴訟當事人不可比照辦理要
求登記。就算這個法院認定可以，其見解也不拘束其他同級法院，不代表別間法院也必定
會贊同。故立法院應儘速通過修法，方為正本清源之道。
小結
1.大法官給了兩年修法期限，並不表示禁止同性婚姻登記現在不違憲。
2.在立法院未修法前，行政機關主動受理同性婚姻登記，未違反法律保留原則，合法合憲
。
3.未修法前，法官審判時可否援用釋字判決命行政機關受理當事人之同性婚姻登記? 此
有疑問，我認為依據行政訴訟法178-1條，法院應該判准允登記。但無論如何，此類判決
僅有個案效力，非訴訟當事人不可比照辦理要求登記，故立法院應儘速通過修法。