P性結婚登記訴訟，勝負各半？
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106年10月14日
簡松柏／台南高分院公設辯護人
《同性伴侶求即刻登記結婚敗訴，理由是這個》一文報導：「……主張戶政事務所應依大法官釋字第748號解釋意旨，立即讓同性伴侶登記結婚，其中審理進度最快的林０立、方０案，台北高等行政法院今（12日）判決撤銷戶政事務所不准登記結婚的處分，但也駁回同性伴侶希望立即登記的訴求……。」台北高等行政法院的判決，既說戶政事務所不准登記結婚的處分不對，又不同意同性伴侶立即登記結婚，這到底是怎麼一回事？
一、104年度訴字第83號判決新聞稿摘要
本於「106年5月24日司法院釋字第748號解釋，認民法以『一男一女』以終生共同生活為目的的結合關係，而未使相同性別二人得為經營共同生活之目的之結合關係，違反憲法平等權而違憲。」台北高等行政法104年度訴字第83號判決要旨：
1.原告（方、林）勝訴部分：
「被告原處分駁回原告同性結婚之申請理由為：民法上合法之婚姻為『一男一女』結合，並以終生共同生活為目的，而同性婚姻非民法上之合法婚姻，故駁回聲請；而原處分所持理由經司法院釋字第748號解釋認違憲而違法，故本件原處分應予撤銷。」
2.被告（台北市中正區戶政事務所……）勝訴部分：
「……同性別之婚姻制度法律尚未立法訂定或修訂，行政法院在無明文立法之情事下，無從命被告等行政機關為如原告聲明第二項（命被告准原告同性結婚登記）之處分。」「『兩年內修法之義務』為立法機關權責，縱有立法漏洞，尚非司法機關之法院可得於本案越權逕為填補處理……。」依據台北高等行政法104年度訴字第83號判決新聞稿，這一件同性結婚登記的行政訴訟，看起來是勝負各半（只是：戶政事務所不能依現行民法駁回登記聲請，也無須核准，那目前戶政事務所該如何辦理？難道是收件，然後讓登記請求事件躺在櫃子裡，等到修法完成或二年期間屆滿時再說ꄊH）
二、釋字第748號解釋
司法院於106年5月24日所公布大法官會議釋字第748號解釋：「民法第四編親屬第二章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第二十二條保障人民婚姻自由及第七條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登뀊O。」這解釋的文義是：
1.同性別二人所締結的婚姻，也是受憲法保障的婚姻，所以《民法》第四編（親屬篇）第二章現行不包含同性別二人所締結婚姻的婚姻相關規定，違反憲法第二十二條、第七條規範意旨。
2.違憲的部分要如何修正法律或制定法律（包括所涉及的其他法律，這相關法律甚多），尊重「立法權」，由負責的行政機關研究、匯整、提出具體法律草案於立法院，遵循立法程序，在本解釋公布後二年內完成。
3.若未於兩年內完成同性別二人締結婚姻法律的修正或制定，「相同性別二人……得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」（簡單地說，若是兩年內未完成立法，本號解釋就是相同性別二人可以成立合法婚姻、戶政事務所必須接受登記聲請的法源依據；又依據《民法》第九八二條規定：『結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。』雙方當事人向戶政機關為結婚登記，是結婚的生效要件。）
三、本號解釋何以可以成為相同性別二人結婚的法源依據？
大法官會議釋字第748號解釋為什麼可以決定「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」？這段解釋文在解釋公布之後其實也被罵的很慘，是大法官會議越權了嗎？
1.大法官會議到底有沒有侵犯立法權？釋字第748號解釋理由書裡明確記載：「至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」難道這段「……屬立法形成之範圍」是說著玩的？大法官會議怎麼會自己違背自己的說法，竟然有上面這未經立法即可登記結婚的解釋？
2.讓我們來看看大法官會議先前的兩個解釋：
a.民國103年5月16日公布的釋字第720號解釋：「羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定，不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分，業經本院釋字第六五三號解釋，以其與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違，宣告相關機關至遲應於解釋公布之日起二年內，依解釋意旨，檢討修正羈押法及相關法規，就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範在案。『在相關法規修正公布前，受羈押被告對有關機關之申訴決定不服者，應許其準用刑事訴訟法第四百十六條等有關準抗告之規定，向裁定羈押之法院請求救濟。』本院釋字第六五三號解釋應ꐊ弩犮R。」
b.民國105年11月11日公布的釋字第741號解釋：「『凡本院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。』本院釋字第七二五號解釋前所為定期失效解釋之原因案件亦有其適用。本院釋字第七二五號解釋應予補充。」
3.請注意本文特別『……』內的文字，被宣告違憲的法律，在循法定程序修正（含增訂）或失效之前，大法官會議在解釋文裡已經「諭知」（指示）現有案件該如何辦裡、可如何辦理，而不受這違憲的法律所拘束。從這兩號解釋來看，釋字第748號解釋上面這未經立法即可登記結婚的解釋，顯然已經是大法官會議的一貫見解。
4.從前面這兩號解釋來看，釋字第748號解釋上面這未經立法即可登記結婚的解釋，是大法官會議的一貫解釋，這一貫的解釋到底有沒有法源依據？答案是：有的。而且，這法源依據是經過立法院所制定的法律，即《司法院大法官審理案件法》第十七條第二項規定：「大法官所為之解釋，得諭知有關機關執行，並得確定執行之種類及方法。」
結語：
1.依據台北高等行政法院104年度訴字第83號判決聞稿，本件關於同性伴侶結婚登記的訴訟，原告、被告似乎是勝負各半；但判決的實際效果，其實等同於原告二人完全敗訴，因為：法院的判決，不是命被告機關核准同性別之原告二人為結婚登記的結果，就等同於否定原告二人現在可以「結婚」，這樣一來，原處分的撤銷，對原告二人來說，並無實益。
2.不命被告核准原告二人為結婚登記，這部分的判決仍然合乎釋字第748號解釋，因為這解釋的諭知，是「逾期未完成相關法律之修正或制定者……」；不是得立即為結婚登記。
3.釋字第748號解釋之末，如果沒有附加「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」這段諭知，我們知道釋字第748號解釋將極有可能長期成為沒有實際效用的具文（基於民意．……等因素，可以預想行政機關、立法院未必會如期在二年之內完成相關立法）；為了避免這解釋成為具文，大法官會議於是有這末段的諭知。