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作者: lescholar (lescholar) 看板: gay
標題: Re: [心情] 大法官釋憲可能結果
時間: Mon Mar 20 18:05:53 2017
冒著預測錯誤被打臉的危險，來分享我的看法:
蔡英文雖在選前表態支持婚姻平權，上任以來對同性婚姻修法問題卻一直持觀望態度。以
立法途徑合法化同性婚姻自去年年底起已成膠著狀態，支持方無法使蔡政府表態於近期內
積極推動修法，反對方也無法使蔡宣布不再支持同性婚姻。(當然，膠著狀態的持續就意
味著欲改變現狀一方的失敗。)
我認為在釋憲結果出來之前，蔡政府必定會保持這種觀望態度，最後再視釋憲結果決定修
法方向(或是不修法)。理論上縱使大法官宣告禁止同性婚姻不違憲，立法者依舊可以將同
性婚姻合法化，但實際上倘若釋憲結果不利於同志權利，可以說這一波爭取同性婚姻的運
動已告終結，這是政治風向的問題。下一波需等待2018年選舉之後，甚至是2020年之後才
可能到來。
根據大法官的新聞稿，本案言詞辯論之爭點為：1.民法第4編親屬第2章婚姻規定是否容許
同性別二人結婚？2.答案如為否定，是否違反憲法第22條所保障婚姻自由之規定？3.又是
否違反憲法第7條保障平等權之意旨？4.如立法創設非婚姻之其他制度（例如同性伴侶）
，是否符合憲法第7條保障平等權以及第22條保障婚姻自由之意旨？
可能的釋憲結果:
1.解釋現行民法並無禁止同性婚姻，宣告禁止同性婚姻登記的函釋違憲。
聽起來很奇怪，但現行民法並沒有明文禁止同性婚姻，也沒有說婚姻必須在一男一女間締
結。異性婚姻中之一方變性後，原本的婚姻關係仍是有效的(法務部83年3月17日法律決
5375號函)，臺灣目前有幾十對這種合法的同性婚姻存在。只是民法中對婚姻當事人的用
語均為「夫妻」，同性婚姻也肯定不在民法制定者的考量內。
現行民法究竟有無禁止同性婚姻? 從司法院公開的爭點來看，大法官是有意識到這個問題
的，所以不能排除大法官會解釋現行民法並無禁止同性婚姻，宣告禁止同性婚姻登記的函
釋違憲。
2.民法禁止同性婚姻違憲，應限期或立即失效。
同性婚姻的合法化。立法機關應配合修法，就算立法機關不修法也無妨，不像釋字666號
的情形，大法官只說罰娼不罰嫖違背平等原則，沒有說處罰性交易違反比例原則。所以其
釋憲結果不足以做為定案，立法機關可以選擇嫖娼皆罰或嫖娼皆不罰。但在同性婚姻的情
形，由於1985年以降民法的歷次修法使夫與妻在法律上的權利義務終歸平等，民法也可以
適用於沒有子女的夫妻，同性婚姻要適用異性婚姻的規定幾乎沒有法律技術上的阻礙。若
大法官宣告民法禁止同性婚姻違憲，行政機關和法院都應該直接援用大法官解釋承認同性
婚姻。
3.現行法律均無保障同性伴侶之法律違憲，立法機關應限期修法。
在這種情形，大法官恐怕不會詳盡敘述同性伴侶制的內容，這應當是立法者的職責。是除
了名稱以外跟婚姻法律效力一模一樣的制度呢，還是別的什麼。總之，若是3.的結果，同
性伴侶制還是要等待立法院立法，無法直接生效。
4.民法禁止同性婚姻不違憲，但認為有檢討之必要。
大法官宣告民法禁止同性婚姻與憲法尚無牴觸，惟應由有關機關檢討修正。此種結果對立
法機關來說沒有拘束力。
5.民法禁止同性婚姻不違憲，也不認為有認為檢討之必要。
釋憲結果預測
以上2.、3.、4.、5.的結果需要大法官中2/3出席，出席者中2/3同意。1.的結果需要大法
官1/2出席，出席者中1/2同意。
已公開支持同性婚姻的大法官並未過半，而尤美女的丈夫黃瑞明大法官自請迴避本案，故
支持同婚方又少了一票，雖然法律上他沒有義務迴避。但我認為未表態或持保留意見的大
法官(多是前總統馬英九所提名)在本案搞不好會支持同性婚姻，因為當初這些大法官當初
可能只是見風向不利而隱藏想法，希望避免爭議而儘速讓立法院通過自己的任命案，很難
說他們內心對同性婚姻的真實想法是什麼。
比如說現任司法院院長許宗力，當初他說同性婚姻議題應取決於同性戀是否病態云云，當
時被解讀為對同婚態度模稜兩可，該言論甚至還被反同婚方引用。但之前立法院舉辦的公
聽會上，司法院秘書長表示:「在立法院提出的4個修正版本當中，以尤美女委員的修法版
本造成的衝擊較小，相關條文變動少，在立法技術上也比較方便可行。」這類發言必定得
到了司法院正副院長(其中兩名大法官)的首肯。
又大法官大可循之前的做法對釋憲聲請不予受理，大法官這次卻決定受理同性婚姻，還高
調的要網路直播憲法法庭，這也透漏某些端倪。
倘若大法官中反對同性婚姻的意見占上風，那麼反對同婚的大法官會決定繼續不受理，免
得承受正反雙方的砲火，還要冒著同事中有人回心轉意、導致自己不喜歡的同婚合法化的
風險，不受理最能維持現狀又最輕鬆。支持同婚的大法官也會覺得自己既然在同事中不占
上風，做出的解釋反而會造成同志權利的阻礙，所以也會支持不受理。這可能就是之前大
法官都不受理同性婚姻議題釋憲的原因。而現在大法官卻決定受理，那表示反對同性婚姻
的態度在大法官中已不再占上風，支持同性婚姻的大法官才有信心處理這個重大爭議問題
。
我個人直覺(就是直覺，你要細問我也答不出)認為大法官公開的爭點中，隱約透露著支持
同性婚姻(或至少是伴侶制)的態度。比如說它提到「憲法第22條所保障婚姻自由」，但實
際上憲法第22條只有提到「人民之其他自由及權利」，婚姻究竟是不是自由或權利，憲法
本文沒有明指(但過往大法官解釋像釋字362、552、554、696、712號等是肯定的，大法官
解釋視同憲法)。顯示大法官根本不接受反同婚方常提的「婚姻是制度而不是權利」的論
述。大法官認為婚姻是權利沒有疑問，有疑問的是禁止同性婚姻這種對婚姻權的限制是否
合憲。
我認為5.的結果是最不可能發生的，假如是5.的話，大法官當初大概就不會受理這個案子
，也不會大張旗鼓搞網路直播、開放旁聽。1.2.3.4.則我認為都有可能。
1.在純法律層面上講最牽強，但若超過1/2的大法官支持同性婚姻，但又無法突破2/3的門
檻，大法官就可能會選擇這種方法。
3.的結果會導向種種可能，大法官宣告必須立法保障同性伴侶。蔡英文就勢必會推同性伴
侶法。可是這種制度要包含什麼權利義務呢? 從除了名稱以外法律效力跟異性婚姻完全一
樣，到某些人口中的「單點修法」都有可能。
4.的結果也會導向種種可能，大法官可能會建議合法化同性婚姻，也可能建議用婚姻以外
的制度保障同性伴侶的權益就好。我認為若大法官建議合法化同性婚姻，蔡英文大概會趁
勢推動同性婚姻修法;若建議婚姻以外的制度就好，蔡英文也許就會推同性伴侶法，推動
同性婚姻修法的可能性會大大降低，但還是有些許可能。同性伴侶制如上面講的，本身又
充滿種種可能。
2.的結果是終局性的合法化同性婚姻，這結果是無法推翻的。倘若只靠立法機關三讀通過
同性婚姻，純法律上這個結果還是不牢靠的。反對者也許有能力動員達到公投門檻訴諸複
決。但若是大法官宣告禁止同性婚姻違憲，嗣後要推翻同性婚姻的公投提案也屬違憲，公
審會應予駁回。縱使公投結果出來要廢除同性婚姻，也屬違憲而無效。
綜上所述，大法官的決定是非常難猜測的。我個人認為要達到2/3的大法官支持宣告現行
民法違憲確實有困難，但也不無可能。但由於5.的結果看起來不太可能，釋憲結果很可能
會讓同志權利往前推進一步(哪怕是同性伴侶制)，也難怪反同方會對之頗感焦慮。定3/24
舉行的憲法法庭言詞辯論中，從大法官邀請的單位和提問的內容觀察，大法官的態度會更
趨明朗化。
最後，我要說大法官的決定肯定會受社會輿論態度影響，這不代表大法官就不敢違逆社會
多數意見，更不代表大法官只在做政治判斷，捨棄純法律的考量。
再考慮若釋憲結果若是3.應以婚姻以外之制度保障同性伴侶，或4.合憲性警告，那麼立法
機關要怎麼應對釋憲結果，那必然取決於正反雙方的輿論動員。所以，縱使釋憲進行中或
釋憲後，進續爭取民意支持並向政治人物施壓仍是必要的。大家該去該上街的還是要去，
在網路新聞下面留言、臉書留言、投書、打電話等等也都好。但建議不要打電話或到司法
院前抗議，會適得其反。