同婚釋憲後，就進入婚姻平權時代嗎？
來源：新頭殼
https://newtalk.tw/citizen/view/50170
文／蔡正皓 （台大法研所畢）
司法院大法官在5月24日下午公布釋字第748號解釋，宣告現行民法沒有保障同性婚姻是違
憲的，要求立法機關必須在2年內修正。如果超過2年沒有修正，同性戀者就可直接依民法
婚姻規定進行結婚登記。
這篇解釋文使台灣同性婚姻運動向前邁了一大步，更使台灣有望成為亞洲第一個同性婚姻
合法化的國家，讓台灣同性婚姻支持者大感振奮。
關於釋字第748號解釋的結果，《法操》已在公布的第一時間內，撰文說明其結果與內容
。本文將更深入分析釋字第748號解釋，並探討這跨時代解釋可能帶來的後續影響。
民法其實沒有明文禁止同性婚姻
現行民法第980條以下是婚姻章的規定，但婚姻章裡面並沒有明文規定婚姻一定要是一男
一女結合，遑論「禁止同性婚姻」。另外，儘管民法第972條規定婚約「應由男女當事人
自行訂定」，在一般語意上，被認為是限制同性戀者訂婚約，但其實也仍有解釋空間。
從法規上來看，真正使得同性戀者無法結婚的，是法務部的函釋。法務部歷來有過多次函
示把婚姻解釋為「以終生共同生活為目的之『一男一女』適法結合關係」。在法務部這樣
的函釋之下，就算同性戀者兩情相願地要結婚，戶政機關也不可能讓他們登記。所以，儘
管法律沒有明文禁止同性婚姻，也實質上造成了「同性戀者不能結婚」的環境。
所以，大法官並沒有宣告「民法規定違憲」，而是說民法沒有保障同性婚姻是「立法上重
大瑕疵，違憲」。這彰顯了憲法基本權的新面向，傳統的基本權有如盾牌一般，目的是「
抵擋政府管太多」，避免政府用太多、過當的法規侵害人民權利，所以違憲的型態，大多
是法規對人民權利造成過當侵害，這種型態的基本權被稱為「防禦權」。
但晚近基本權發展出新面向，基本權不再只是被動抵擋政府的管制，而是可以反過來要求
政府多做一些、多給予保障，也就是說，指責政府的原因，可以是「政府做得不夠」，這
種型態的基本權被稱為「受益權」。釋字748號解釋就是受益權發揮的典型，大法官宣告
違憲的原因，並不是「民法管得太多」或「民法禁止同性婚姻」，而是「民法沒有積極保
障同性婚姻」。未來這種「受益權型態的基本權」可能會在大法官解釋中愈來愈常出現，
值得關注。
2年內、修法前的同性婚姻？
釋字第748號解釋另一個引人注目之處，就是大法官所宣示的效果。雖然大法官認為現行
法違憲，但仍然給了立法者2年的寬限期，超過2年之後才讓同性戀者可以直接適用民法登
記結婚。在法學上，這種效果可以稱為「定期適用」。
當然，大法官在解釋理由書裡指出，因為同性婚姻合法化頗為複雜、也高度爭議，所以需
要給予立法者審議時間。但這也帶來一個問題：在立法者完成修法前、大法官設定的2年
期限還沒到期前的這段時間內，同性戀者可不可以結婚呢？
如果我們探究大法官的真意，可以認為，大法官既然已經在解釋文和解釋理由書中明確表
示「現行法未積極保障同性婚姻是違憲的」。就代表說，2年的寬限期只是給予立法者的
立法期限，並不代表在這2年內，同性戀者必須繼續忍受這種違憲法律制度。
再佐以大法官早先的釋字第725號和741號解釋，更加明確。該兩號解釋所處理的，是和定
期適用很類似的「定期失效」。如果大法官宣告特定違憲法規應在2年內失效，那其他政
府機關可不可以主張違憲法規在2年內仍然有效，所以可以繼續適用呢？大法官在725號解
釋和741號解釋給出的答案是否定的，大法官指出，定期失效的期限只是為了避免立法者
完成立法前的法律真空狀態，並不會影響法律違憲的本質。
同樣的道理，套用到釋字第748號，理論上，其實現在同性戀者就可以主張享有婚姻自由
的權利，並且向戶政機關登記結婚。畢竟，大法官所訂的2年期限，是給立法者的通牒，
不是給政府怠惰的藉口。
修民法？立專法？
這個問題，在大法官解釋之前就爭論已久，而大法官也沒有在釋字第748號回答——究竟
保障同性婚姻要直接修改民法？還是制定專法、專章？
這個爭論的主要意義在於，如果是直接修改民法，等同讓同性戀者直接、完全適用異性婚
姻規定。但如果是制定專法、專章，會有兩方面的問題，一方面，專法專章等於為同性戀
者量身打造另一套制度，可能讓有心者可以上下其手，在保障上打了折扣。另一方面，專
法專章也等於在象徵意義上宣示，同性戀者無論如何不能與異性戀者享有「相同的婚姻」
。
關於修民法和立專法的爭議，大法官在釋字第748號解釋選擇不插手，交由立法者自行決
定。使同性婚姻支持者感到擔憂，擔心反對者會利用修專法的方式，縮減對同性婚姻的制
度保障。
綜觀釋字第748號解釋，可謂台灣近期憲政史上最重大的一頁，本則解釋打破了阻擋同性
婚姻的高牆，讓同性婚姻合法化獲得一線曙光。而且大法官在解釋理由書中，一一反駁反
對同性婚姻的理由，也顯示大法官對此案的重視。
雖然現在戰場已經移到立法院，但值得注意的是，大法官在解釋理由書裡一再表彰一個精
神：「同性戀者享有的婚姻自由與異性戀者應無不同。」如果從這個角度來解釋大法官的
解釋意旨，或許我們也可以不必那麼悲觀。既然大法官已經揭櫫了這樣的態度，未來如果
法律對同性戀者的保障還是打了折扣，我們都能有機會再次進入釋憲的戰場。
無論如何，最難擊破的高牆已經倒下，而未來的路還很長。
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