【蘋果日報】2018/03/30 00:06
廖建瑜／高等法院刑事庭法官
司法不公幾乎已是所有抗議共同的起手式，因為司法是「軟柿子」，被稱為「恐龍」的法官在「法官不語」的大帽子扣下，也早已習慣罵不還口、打不還手，任人唾面自乾，久而久之，有一些法院判決被好事者加油添醋地流傳成鄉野怪談，尤其是醫療刑事案件，實值加以澄清，以免迷惑大眾。
怪談一：先進國家很少用《刑法》對付醫事人員。
此說法廣泛的流傳在醫界，姑不論《刑法》要「對付」誰，並非法官或檢察官能決定，而是立法委員決定哪些行為應該要用《刑法》加以處罰；在網路發達的時代，用Google大神，應該可以立即辨明此說之真偽，正確論點應該是先進國家沒有把醫師執行醫療業務排除《刑法》處罰之適用。
以德國為例，學者在2008年統計每年約3000件針對醫師關於醫療疏失之刑事偵查；再舉日本，去年由警察移送醫療刑事案件就有50件，不知德國、日本算不算論者口中所謂先進之國家？就連英國及加拿大醫療疏失適用《刑法》的案件也有增加之趨勢，太多的研究醫療法的學者都早已指出針對醫療行為有《刑法》之適用並非我國所獨有，為何要傳播錯誤訊息誤導民眾？
怪談二：法官要求醫師不能有失誤。
此說法認為法官要求每個醫師藥到病除，手術絕對不能失敗云云。然而從吳俊穎醫師醫療判決實證研究即可發現，法官心證受到醫療鑑定的影響達到83%，即使醫療鑑定不利於醫師仍有超過50%最終判決未認定醫師有罪，只有6%鑑定有利於醫師，法官會為相異之判斷，依上開研究結果，與其說是法官認定醫師有疏失，不如說醫療鑑定才是背後的影武者，而醫療鑑定是誰做出來？不是醫師本身嗎？
如果醫師自己之醫療行為無法通過醫界同儕之審查，是法官要求太高嗎？甚至有醫界前輩將法院判決有罪確定的案例，以問卷方式詢問45位醫師有高達95%的認為醫師的過失已屬重大，所以是法官要求過苛嗎？雖然其實法官不應該把裁判權柄轉授於鑑定機關或鑑定人，但在醫療專業前面不得不低頭，進行所謂「防禦性司法」，避免又被說成仇醫法官。
怪談三：醫療刑事訴訟過多導致「五大皆空」、「防禦性醫療」。
此說認為法院醫療刑事判決導致重症科別無人願意去，造成醫師為保護自己而進行過度檢查或低風險的醫療處置云云。然從我國刑事醫療訴訟起訴率在1996至1998年平均達23.1%，最高峰出現於2002年26.25%，之後除2007年曾出現24.14%數字外，起訴案件即往個別數徘徊，以去年為例僅起訴4件，且其中與僱用密醫相關佔2件，故實際醫糾案件被起訴案件僅降至2件。
若醫療刑事訴訟多寡會影響五大科醫師人數，理當呈現正相關，然從外科醫師人數佔醫師比率來看，2005年約9.5%即一路向下，到2014年只剩8.2%，最明顯是在2012年一口氣少了102位，逼得當時衛生署在2013年必須祭50.55億元，用於合理調整急重難科別之支付標準留人，顯然醫療訴訟減少或增加，是否為醫師選科之變因，尚乏依據，工時及健保給付可能才是。
至於防禦性醫療，即便是論者口中鮮少以《刑法》對付醫師之美國，仍時常被提及，因此有無醫師被《刑法》處罰，與會不會採取防禦性醫療實在看不出關聯性，醫師為了避免成為民事損害賠償訴訟對象而出發之醫療決策，自非基於對患者最大利益之考量，但若欲完全避免，除非醫師完全豁免民事責任，然而有人敢如此主張嗎？
怪談四：醫師有罪率世界第一。
此說認為醫師被法院判有罪比率世界第一，藉以說明醫師在法院的弱勢。實情是日本醫療刑事案件起訴率26.02% ，德國是35.7%，我國僅8.67%，有罪率日本是94.34%，德國是14%，我國則是18.4%，若單純比有罪率，要說我國是世界第一恐怕言過其實。從總體比較而言，我國一般案件起訴後有罪率達95.24%，因此要說醫師容易被判有罪，亦顯然眛於現實。應該要被課責的是為何起訴後無罪率偏高，這樣所造成的訟累，才是對醫師的傷害。
我國醫療刑事訴訟確實仍存在很多缺點，例如專業法庭建置、醫療鑑定無法接受交互詰問、因果關係認定等，仍有待改進，但絕對不包括上開與實情不相符的抹黑，輕易地脫口而出的司法不公，並無法使司法品質改善，而遭貶低不受信賴的司法，即使可再上訴第三審、第四審又有何用？
參考文獻
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吳俊穎、楊增暐、陳榮基 ，醫療糾紛鑑定意見對法官心證之影響，科技法學評論，2015.07
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王皇玉，德國醫療《刑法》論述概說，月旦法學雜誌，2009.07
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吳志正，醫療過失刑罰化之現況與變革，月旦醫事法報告，2017.11
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法官果然高高在上，只看後端起訴率、移送率、有罪率，避談前端有多少告訴和自訴的案子。對醫師來說只要有被告就是莫大的壓力了。
結論：別跟法官談CuLiZn？