※ 引述《POLITICHONG (阿逸)》之銘言：
: 上回討論的，是芽衣婚約的法律效力。
: 在芽柚的橘勢未定下，這次來談芽衣婚姻的效力問題。那麼，我有兩個問題先提出：
: 一、假若芽衣照爺爺安排而跟宇田川店長結婚，但芽衣並無結婚意思。依現行日本民法
規
: 定，請問該婚姻效力可能為何？ 理由為何?
: (A)無效 (B)得撤銷 (C)解除 (D)終止 (E)不得申報
: 二、若芽衣選擇跟柚子結婚，依現行日本民法不承認同性婚姻下，她們能用什麼法律途
徑
: 解決？
時間到！現在公布正確解答：
一、芽衣跟宇田川店長之間婚姻為無效，甚至根本上該婚姻未經芽衣父母之同意，導致戶
籍機關不得受理兩人婚姻之申報而「不成立」，所以應選(A)、(E)。其理由有下列兩點：
(一)無婚姻合意，導致「婚姻無效」：
1.按日本民法第742條第1款規定：「婚姻，限於下列各項情形為無效：因錯認人或其他事
由，當事人之間無結婚意思時」。所謂「當事人間無結婚意思」，依日本學者通說採「實
質意思說」，認為當事人須有創設「社會通念上夫妻生活關係」之婚姻意思，始為合致 (
千葉洋三、床谷文雄、田中通裕、辻朗，《プリメール民法〈5〉家族法 第2版》，京都
：法律文化社，2005年。參照)。
2.亦即欠缺實質的婚姻意思，即屬虛偽之假裝結婚。男女雙方雖然踐行婚姻申報等形式要
件(日本民法第739條規定參照)，但其婚姻仍為無效，實務見解亦採之(日本最高裁判所昭
和44年10月31日民事判例集第23卷第10號第1894頁參照)。承此，芽衣跟宇田川店長結婚
，但芽衣並無結婚意思，並不因此能認定兩人有結婚意思之合致。
3.小結：是以，在欠缺男女雙方的結婚意思合致下，兩人之婚姻應為無效。
4.附帶論及者，婚姻無效的性質在學界有爭議，以下主分兩說：
(1)當然無效說：
學者通說及實務見解採之。他們認為，無效的婚姻無待提起訴訟，即得直接主張無效。不
過像「繼承回復請求權訴訟」中，利害關係人可能就被繼承人的婚姻無効，做為「繼承回
復請求權」之法律前提。
舉例而言，A主張其生父B（已殁）生前雖與C女於結婚，但B、C二人之結婚實屬通謀虛偽
意思表示，故其二人之婚姻應屬無效。A想單獨辦理被繼承人B財產之繼承登記，但C女有
所爭執，因此A乃以自己為B之唯一合法繼承人之地位受侵害之虞，而向法院起訴確認其父
B與C女間之婚姻無效，以做為「繼承回復請求權」之法律前提。
(2)形成無效說：
此為訴訟法學者所持的有力見解。該說認為，婚姻經法院下無效判決確定時，而溯及失效
。在判決確定之前，該婚姻仍應認為有效。其理由在於，婚姻「撤銷」時法律效果為「向
後失效」，而婚生子女的法律地位並不因此成為「非婚生子女」；相對於此，若為婚姻「
無效」情形，將會導致婚生子女成為「非婚生子女」，在繼承法律上有失公平。
畢竟法律上，「非婚生子女」對生父的遺產，原則上並沒有繼承之權利，縱使DNA鑑定結
果確認父子間有親子關係，也同樣不可以繼承。
(二)芽衣婚姻未經其父母共同同意而「不得申報」：
1.按日本民法第4條規定：「滿二十歲為成年」，在反面解釋下，人只要19歲以下即為「
未成年人」。所以芽衣為16歲，係未成年人，合先敘明。
2.另依日本民法第737條規定：「(第1項)未成年子女結婚，應經其父母同意。(第2項)父
母一方不同意時，有他方同意即可。父母一方不明、死亡或不能表示其意思時，亦同。」
，所謂「不明」係指離家後查無音訊，既無從確知其生，亦無從確知其死之狀態而言。所
謂「不能表示其意思」，係指如因精神障礙或心智缺陷等情形，致不能自主行使其同意。
經查，芽衣的生父藍原翔雖常飛往國外，但並非查無音訊而一方不明。而藍原梅僅為芽衣
的繼母，兩人在法律上應屬姻親，故芽衣亦應得其親生母親的同意。
因此，芽衣的婚姻仍須經親生父母共同行使同意，才為有效。若違反該條規定，戶籍機關
將不受理芽衣婚姻之申報(日本民法第740條規定參照)，蓋日本學界通說及實務見解認為
，婚姻申報為結婚的「形式要件」，其違反的法律效力即為「不成立」。
3.小結：是故，芽衣跟宇田川店長之結婚，即便由爺爺主導同意，在未經生父藍原翔及生
母之雙方同意，當地的戶籍機關不得受理該婚姻申報而不成立該婚姻。
4.附帶論及者，學者通說及實務見解認為，婚姻障礙事由有：「(1)婚姻適齢（日本民法
第731條）、(2)重婚禁止（日本民法第732條）、(3)再婚禁止期間（日本民法第733條）
及(4)近親婚禁止（日本民法第734條至第736條)等」，其效果得依民法第744條規定撤銷
。而民法第737條未經父母同意的結婚，也應屬「婚姻障礙事由」而得撤銷。
然而，日本民法第744條並未將第737條規定予以適用，導致未經父母同意的婚姻申報，戶
籍機關頂多不予受理。即便戶籍機關誤為受理，該結婚申報仍為有效而不得撤銷。（我妻
栄、有泉亨、遠藤浩、川井健，《民法〈3〉親族法・相続法 第2版》，東京：勁草書房
，2005年。參照）。
甚至有學者認為，民法第737條規定的解釋有太多問題點，在立法論上，應刪除父母同意
的要件，而將未成年人的婚姻改交由家庭裁判所(家事法院)的裁定認可 (千葉洋三、床谷
文雄、田中通
裕、辻朗，《プリメール民法〈5〉家族法 第2版》，京都：法律文化社，
2005年。參照)。
二、芽衣跟柚子結婚，雖依現行民法並無婚姻效力，但有兩種解決途徑：
(一)芽柚得就婚姻申報不受理，向家事法院提出家事調解程序及審判程序，並得上訴至最
高法院。由最高法院大法庭的法官進行違憲審查，並促請國會修法以保障同性婚姻：
1.首先，芽衣和柚子因各自家長再婚而成為義姊妹，既非血親亦非姻親，故依日本民法並
無近親婚限制。並在符合婚姻適齢下，芽柚須依同法第739條規定向戶籍機關提出婚姻申
報 (跟台灣的登記婚相同)。
2.然而，依日本民法第731條規定：「男不滿十八歲，女不滿十六歲者，不得結婚」，可
導出其立法目的係以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係。是故，該條僅限保障
異性婚，並不保障同性婚姻。由於芽衣和柚子同為女性，她們依日本民法第739條規定申
報婚姻，在違反日本民法第731條規定下，戶籍機關依日本民法第740條規定不受理。
3.另按日本戶籍法第121條規定，有關戸籍事件中市町村長為不當處分者，得向家庭裁判
所(家事法院)聲請不服。而該「不當處分」為行政機關的不當行政行為。在日本行政法認
為，不當行政行為係指行政行為雖不違反法令，但違反內部規則或判斷上不符合客觀目的
性，而與違法行政行為一道構成有瑕疵的行政行為。
據此，戶籍機關不受理芽柚的婚姻申報，即屬「拒絕處分」，該處分不違反法令亦非違反
客觀上目的性之判斷，但基於憲法保障人民的權利救濟權，芽柚仍得認為該不受理處分在
判斷上損害其權利或法律上之利益，得向家事法院聲請不服。
4.在訴訟法上，依日本家事事件手続法(家事事件法)第244條至第288條規定，通常婚姻申
報等特定家事事件 (ex.遺產分割事件、否認婚生子女事件等) 會由家事法院的調解委員
會先經「調解程序」。在預見芽柚對婚姻申報之不受理處分調解不成立時，法院得依職權
改行訴訟程序 (日本家事事件手続法第284條規定參照)。
5.當家事法院審判終結，並得預期芽柚敗訴下，她們得依日本裁判所法(法院法)第16條第
1款規定，向高等法院提起上訴。若仍敗訴而不服高等法院的判決，則能依日本裁判所法
第7條第1款規定，向最高裁判所(最高法院)提起上
訴。而最高裁判所受理上訴後，對於當
事人主張違反日本憲法所適用的法律、命令、規則或處分等，做出最終的憲法判斷（日本
裁判所法第10條第1款規定參照）。
6.復依日本國憲法第81條規定：「最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是
否符合憲法的終審法院。」，此即日本的違憲審查制度。由於日本違憲審查係採「具體審
查」制度，由法院於審理具體案件或爭議時，一併審查其間適用之成文法令有無違憲之虞
。
然而，日本的違憲審查實務上，雖然最高法院可宣告違憲的法令無效，但如此「單純違憲
之宣告」仍須經日本國會配合廢止或修法。假使國會不願配合，最高法院也莫可奈何，這
是日本權力分立(Checks and Balances)下，司法權並不能僭越立法權的限制。後續民法
的同性婚姻保障，實有待日本國會修法。
(二)芽柚在民法修正保障同性婚姻前，到特定的地方政府登記同性伴侶關係證書：
1. 2015年在東京都澀谷區政府，經區議會通過「渋谷区男女平等及び多様性を尊重する
社会を推進する条例」(澀谷區促進尊重男女平等及多元性別社會自治條例)，為同性伴侶
提供類同於婚姻的法律保障，也為區伴侶制度開啟濫觴。而東京都世田谷區、兵庫縣寶塚
市、三重縣伊賀市、沖繩縣那霸市及北海道札幌市等其他五地，也相繼建立區伴侶制度。
在澀谷區，只要到市區公所提出雙方合意的契約書，即可得到伴侶證明等關係證明書。
2.領到「伴侶證明」的同性伴侶，雖非法律認可的婚姻關係，但可處理民事事宜。例如在
申請入住區營住宅或區民住宅時，可視為一個家庭來對待；同時要求區內的居民和企業，
必須盡最大限度尊重同性伴侶，以求公平對待。若發生侵犯同性伴侶權益的事件，區政府
將對當事者或團體進行指導，提出建議並要求改正。對於那些惡意侵權的當事者或團體，
區政府保留將其公諸於眾的權力。
3.不過，上述同性伴侶的權益保障，僅少數地方政府推行而未及全國，甚至前面提到的東
京都世田谷區、兵庫縣寶塚市、三重縣伊賀市、沖繩縣那霸市及北海道札幌市等地，並未
有議會規定同性伴侶的權益，僅有行政效力的同性伴侶宣誓書，雖憑此證在公立醫院簽署
手術同意書、租住或購買市立房產等方面，可享有平等待遇。然而此等宣誓書，其政治宣
示意義大於實質權利保障。僅止於如此的同性伴侶註記制度，並未挑戰中央政府對於民法
的解釋權，也無法促使中央政府對同性伴侶的婚姻平等有所積極保障，因此成效有限。
3.因此，芽柚只能到特定的地方政府登記同性伴侶關係並領取證書，然在立法論上，最根
本的作法，仍應經日本國會修正民法，以實質保障同性婚姻的平等權利。
三、結論：
綜上所述，芽衣跟宇田川店長之間婚約無效，且根本上該婚姻未經其父母同意，導致戶籍
機關不得受理該結婚之登記，應認該婚姻為「不成立」。
若芽衣和柚子要結婚，會遭遇戶籍機關不受理婚姻登記，得依法向家事法院提出家事調解
程序及審判程序，並得上訴至最高法院，由最高法院大法庭法官進行違憲審查，並促請國
會修法保障同性婚姻。
或者，芽柚在國會修正民法保障同性婚前，到特定的地方政府登記同性伴侶關係證書。相
較其他承認同性伴侶的地方政府，在東京都澀谷區，至少有地方條例明文保障一定程度的
同性伴侶權益。
這次可惜沒人完整答對，第二大題難就難在，還涉及民事訴訟法、家事事件法等程序法，
以及違憲審查制度等。
不過若有人看到citrus的其他法律問題，歡迎站內信提供給我w

原PO整理一下可以當論文發表了

超難有獎徵答(￣ ￣;)

嗯…真的有人在想這個喔

推!超猛又認真XDD

超認真XDDDDDD不過很棒！

認真推，看一半覺得像魔法咒文，一定要這麼繞嗎？字都看得懂連在一起就看不懂了，是故意寫的讓一般人無法順利理解的吧XD

2有個先決條件，必需是望族，且具對日本或區政府有一定

日本非婚生子女沒有繼承權啊，上了一課。

認真給推XD第一題如果有欠缺形式要件的話，我會覺得先講不成立，再退步言欠缺實質要件而無效好像比較順暢，雖然這樣有點雞蛋裡挑骨頭啦www另外我剛剛發現了一個頗有趣的點，我國法上未得法代同意是有得撤銷的規定，但日本法竟然沒有看到明文？

很好 是一位身份法讀得很透的friends呢

應選AD？不得申報不是E嗎？ 我這次都沒跟到~ 但動畫這集很不吸引我，接下來那集應該也是吧，好懷念前幾個禮拜會連放三次再睡覺的時光

覺得厲害話說737有限定生父母?單看法條好像無法推論出來