[閒聊] 關於考試,解題還是比念書重要

作者: sinksink ( ?)   2014-09-07 08:48:10
有一、兩補教名師,有時候都會貼模範範例在fb,彰顯他教得好之類的,問題是
在單一爭點或二爭點之下,一題寫二頁你要很閒那樣寫,固無問題,
但是數爭點(三爭點以上)者,斷無可能那樣寫
而且如果真的要講論理,根本就寫不完,像99律一那題憲法,我說過不用寫到學理
大小點寫一寫釋字跟理由書,根本一題幹個八頁也辦得到,就算單幹相關釋字
事實上也是寫不完…
而且反面言之,都說組織法不等於行為法,除非是97 12決裡面寫的內容,不然
我是也不知道為什麼寫獨立機關,非得要像補叫冥師那樣開頭寫一大段組織法廢話
也許就是直接幹釋字613、97 12決下去,至多幹草案論,
所以一向只拿一半左右,最多曾在97 12決剛出來時,考法研拿16分吧煙
像有的人很愛講什麼會出時事啦,要是出時事才要抖了咧冏,搞不好有n派n說還沒實務
或通說穩定見解,像以下我自己一早重練某師實研的九月政爭案,當然是可以再不背骨
打保守牌一點啦,但是這樣根本就沒有他娘的說理了,當然我知道的確有很強的人
可以兩說兼寫一說作結啦,
不過,那類人的確都是考很前面的人,用字很精簡、有架構
但是,認真講有論理
根本是鬼扯,很多根本就把論理形式,就中間有一句話幾個字=有論理
就算完全不背骨,字數勉強控到兩頁多一點,除非練到反射,不然考試還是寫不完啦
用打字就打了一小時多= =就算寫的反而比較快,一題也沒四十五分鐘給你寫
是以,我還是認為,在現行有病的國考下,找到有辦法教你寫精鍊而高分的名師
恐怕比上課上得好來得重要
貼下面這段,純係說明我實在辦不到在公法兩說兼論一說作結,沒有炫文意思
也許正因能力太弱,天天被酸被陰,考不上司律也是很正常的吧,煙
還請各位大大鞭小力一點,多多指點迷津><
一、 檢察總長針對不法情事逕向總統報告,是否與憲政秩序相符?
爭點:就檢察權之監督,是否屬總統之職權?退步言之,若謂本案為行政不法而非司法不
法,是否因此而有監督之權?
1、 (1)就廣義司法權之作用言總統監督檢察總長案件結果,憲法並未明文總統之職權,
司法院亦未著有解釋,故須由權力分立理論與現行法進行分析。現行法並非當然合憲,唯
在未宣告違憲或違憲重大明顯可見下,應認現行法合憲。
(2)刑訴對此並無規定,而法院組織法僅規定檢察總長係總統提名、立法院決定,是否當
然可依形式權力分立理論認總統權之監督?唯同法又僅規定「其因法律預算受國會監督」
與「特別偵查組偵辦總統與五院院長偵查終結後,立法院得決議要求總長赴立院報告」,
是否又明示其依法獨立行使職權,僅受法院裁判制衡,不受總統之監督?
(3)自權力分立之觀點言,政府體制影響廣義司法,主要基於立法主治下,內閣制是否
應有違憲審查,或是否應有全面的、強力的違憲審查。
即使於內閣制,形式上司法體制「歸屬」於內閣,「亦非」指司法權各種作用,受行政控
制監督。在總統制下,總統縱有事實上影響力,唯基於現代法治國下檢方並非必要存在,
乃追訴上補足人民功能不足之公益代表人角色,其正當性乃「直接基於人民與制度」,「
而非」「源於自民選總統而來之事物正當性鏈」,即使係仿自美國制之特別偵查組,亦僅
功能上與配置上使足處理總統與五院院長等重大刑事事件,並非使此成為功能上從屬總統
制度。
準此,檢察總長檢察權行使,乃追訴制角色與偵辦重大案件所必要存在制度,無涉總統職
權,應不受總統監督。
2、 唯學理上有認為基於「總統乃基本權守護者」、「各權有合憲義務」而生監督權,唯
總統乃行政權首長,本即因資源人手豐沛,而經常兼有守護者與主要侵害者二者,而現行
法制下檢察權若於司法權失能時,亦無總統補充為之制衡、監督體制,且總統又有何辦法
於司法不法事件下,補充司法失能所失審判功能?
3、 而於行政不法之體制,縱認我國係總統制,總統具有任命文武百官之權,依美國為例
,總統亦僅有行政部門人事之權,而不及於國會議長與議員人事之權,不應擴張司法院釋
字第613號行政一體之論理至國會人事權而違立憲者對於憲法第56條之意志,議員主要乃
任期制保障屬選民決定去留,其行政不法亦屬國會自行處理或送辦事項。
故,縱認總統具監督行政不法之權,亦不具監督立院中行政不法之權,故檢察總長以行政
不法之名受總統監督,亦無理由。
綜上,無論於行政不法與司法不法事件,總長向總統報告,與現行憲政秩序並不相符。
二、 立法院長黨籍遭撤銷是否當然喪失立法委員資格?
爭點:不分區立委資格是否與黨籍連動?進而是否當然因此喪失立法院長資格?
1、 我國不分區制度,係仿自日本而改造之,依公職人員選舉罷免法與司法院釋字第331
號,使此部分立委資格基於黨籍而生、喪失黨籍而失,選民對此於選舉時,亦有預見與決
定之權能。
使一部分民選代表去留受黨籍資格連動,雖對代議民主功能有所減損,但不分區數量並非
過半數,且該部分結果仍受選民決定、預見,借引司法院釋字第613、645號解釋之
「幾近完全剝奪」基準,並非當然違反民主國制度,無違憲。
故未修法或修憲、變更解釋同德國等國制度前,依司法院釋字第331號與該法,不分區立
委資格因黨籍遭撤銷喪失。
2、(1)依立法院組織法第3、4條,立院院長須具有立委之資格,既未明文限制去職事由,
如喪失立委資格,當然連動喪失立院院長資格。
(2)唯此是否合憲,因憲法未明文、司法院釋字第331號未言之、司法院未著有解釋,
故採比較法解釋觀察之。依前述,我國係仿自日本,其自1970年降即形成正副議長上台即
無黨制慣例,即因保持中立,是以如貫徹制度目的,既無黨籍,何來連動?而日本的確亦
無此例。
如認我國1990年代立法,係排除此制適用,雖使去職,不當然具破壞立法中立本意,但必
生喪失議事中立效果,應認乃破壞立法院權能核心「議事權」之核心「議事主持者及其程
序中立」,其效果亦一見可明,應認依司法院釋字第499號重大明顯違憲而不宜採第342號
之合憲結論。至於學理上有認為撤換議長不當然破壞議事中立乃不可採,因非僅日本如此
,英國等國亦如此,如謂不當然,乃純係論理並非實踐結果。
我國「並不當然」應保護「議事中立」至「保護議員無黨籍仍有資格」之德國制,唯應認
議事中立底限之一,乃主持議事之正副議長無黨化。依司法院釋字第509、627號等號所揭
之「合憲性解釋」與第549、597號之「比較法解釋」,公職人員選罷法、立法院組織法應
認此情形下排除適用,而仍有立委、立院院長資格。
三、立法院院長若不服中國國民黨撤銷黨籍之處分,有何權利救濟途徑可資利
用?
本案之爭點:救濟途徑之爭,繫於政黨之地位,係為公法團體地位或私法團體;黨籍之撤
銷即社員資格喪失,乃涉公法行為性質或私法行為性質。
1、 我國遲未立政黨法,現行依人團法,唯亦未明文救濟途徑,我國實務目前係同日本法
之解釋,乃認撤銷黨籍即同一般撤社員之資格,政黨與撤銷黨籍,乃同一般社團屬私人組
成,排屬社員資格亦屬私人決定,故屬民事性質,而使對黨籍資格採「確認之訴」與「定
暫時狀態假處分」。
2、而就立法論或純理言之,如認政黨同日本後期學理、最高法院近期見解或其論理仿自
之德國學實,認政黨實為現代政黨政治之基礎、權力分立實際運作之基石機制(政黨國理
論),實應認政黨為公法團體,或至少於政治事件時之喪失黨籍等為公法事件,係為行政
機關身分為行政處分(行政程序法第2條第3項,司法院釋字第269、382、462號),而使其
得行訴願法第93條、行政訴訟法第116條停止行政處分效力,或類同德國法依行政訴訟法
第298條2項定暫時狀態假處分保住黨籍,與第6條確認關係是否存在。
3、唯即使認係私權之爭,仍應認係影響其參政權資格,而有基本權第三人效力於民事裁
判適用餘地,或就黨籍資格與立委資格乃屬二物,而允分由民事、行政訴訟救濟之。至於
司法權不可審政黨內部事項論,係仿自日本部分學實,乃不可採。
非僅係本案已連帶涉外部之立委資格等,
即使純就黨員資格,現行公司法尚有收買請求權等,依司法院釋字第576號意旨等,
又如何能任憑論契約自由,完全放棄保障另一人之權利?
四、黨紀處分立法院院長,是否侵害立法院受憲法所保障之國會自律權?
本案之爭點:是否侵害國會自律權,即涉國會自律權之範圍何在,黨籍喪失致失去立法院
長資格,是否侵害該權之範圍?
1、 憲法、立法委員行為法等法規、司法院解釋第342號等,並未具體指明國會自律權之
定義、核心、範圍。
唯若以權力分立學理言之,係指各權分立制衡下,各權核心不受制衡純賴自制之立法部分
。 若寬解司法院釋字第435號除,言論因某些情形,仍受刑法制衡,其餘行為受憲法、法
律保障。
依立法委員行為法第15條、第17條、第六章等,關說司法案件乃應送紀律委員會屬國會自
律事項,唯是否侵害之?
2、若謂自律即完全不可以其他兩權制衡之,則正常體制下,無論以行政不法與司法不法
言,皆不可為之。縱認屬例外情事,其他權亦僅至多可代行紀律委員會效果,何來效果更
強之體制?故為侵害國會自律之懲戒權而違國會自律無疑。
更遑論借黨紀處分之名,混合其總統身分與黨主席之職,以政黨之力侵害立法權自律?
3、若謂自律,僅法律可低度監督,一如其他權如考監主張考試保留仍受法律低度控制(
司法院釋字第682號參照),則亦係受司法追訴,否則就行政不法,應立特別法就重大違法
事由立法為之,且如前所述及憲法第56條等,立法權之人事權屬自身而非屬行政部門,應
以獨立機制為宜。且已如前所述,現行法總統並無職權可依司法不法、行政不法發動之權
,更遑論以政黨之力,自非合憲得行使之依法外部監督「限制」,而屬侵害核心侵害自律
無疑。

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