※ 引述《jessiemon (SKB)》之銘言：
: （一）、題目(96司法官1)
: 若甲係向第一審管轄法院起訴請求乙應返還借款三十萬元，
: 訴訟進行中甲又向法院表示乙除了應返還三十萬元之外，
: 更應返還另一筆借款八十萬元，乙當場表示其並未向甲借
: 任何款項，並立即向法院表示請求確認甲、乙之間並無任
: 何消費借貸之法律關係存在。問：法院又應如何處理甲、
: 乙之案件？
: 小魯有疑問的部分在於乙提起的確認甲乙間無消費借貸債權
: 反訴是否合法
: （二）、擬答
: 手邊解題書與高點提供網路歷屆擬答，以及某些網路討論串
: 均以為乙提起之確認甲乙間消費借貸之訴，與甲所提起之前
: 訴訟乃同一事件，故為避免裁判矛盾、訴訟不經濟，應依民
: 訴253、249I七款，裁定駁回乙之訴訟。
: （三）、個人疑問
: 我的疑問在於，在舊訴訟標的理論中，「債權」與「請求權」
: 是否可以（或有無必要）截然二分為不同訴訟標的？因為上開
: 擬答都認為乙所提起確認之「甲乙間消費借貸關係」，與甲提
: 起之「請求給付借款30萬（及80萬）」乃同一訴訟標的；
: 惟小魯就下面幾點，對訴訟標的是否同一的認定有些疑問，而
: 想請問是否可認乙所提起的反訴與甲所提之本訴，並非同一訴
: 訟標的？
: 1、就實體法觀點，權利（法律關係）與請求權應區分之；故本
: 案甲對乙之借款返還請求權，與甲乙間消費借貸關係，應屬
: 不同訴訟標的。實益在於，甲乙間消費借貸關係乃權利義務
: 群，其可能衍生其他法律爭執；而甲對乙之借款返還請求權
: 僅其中一個面向。
: P.S呂太郎老師於月但法學教室文章，於確認之訴態樣，
: 亦肯定債權與請求權確認之訴，兩者有不同機能與確認實
: 益。準此，小魯認為似乎可證明債權與請求權於訴訟法上
: 應屬不同標的（至少於傳統訴訟標的理論應可如此推導？）
話說，原PO在這麼正式的文體裡面用小魯自稱，真是有種詼諧感，
我一直在想像如果在考卷上寫「小魯以為...」不知道會怎樣（閱
卷老師會覺得有笑有推嗎XD）
言歸正傳，關於債權的給付與確認訴訟，目前通說實務都認為是
同一訴訟標的，即該債權之請求權基礎，如民367。至於原PO上面
引用的文章，我個人沒讀過原文，不好做評論，不過就算以原PO所
推導的結論為真，也就是「債權的基礎法律關係與請求權基礎可為
不同之訴訟標的」，那可能也只是「極少數說」，以考試的角度而
言，如果原PO要棄實務通說見解不用而以少數學說為論述基礎，那
就要看你願意承擔多少風險了。建議這種論點在答題裡面還是以「
附帶一提」的方式帶過就好。
其實不要談什麼學說理論，就常理而言本例被告的反訴確實無甚
實益。此外，原PO提到坊間解題書都以「訴訟標的相同」為同一事
件的結論，個人認為這樣應該不太恰當，其實檢驗完訴訟標的後應
該繼續檢驗訴之聲明，我想本題的爭點之一是在「給付聲明可代用
確認聲明」，最後才下同一事件之結論。
: 2、乙所提起之確認反訴，應屬甲主張之基礎關係，評價上系爭
: 反訴之提起，應與原告255I六款訴之追加相同
不太理解你這一段想表達的是什麼，要檢驗「被告」的反訴是否
合法，為何會跑到「原告」訴之追加要件去呢？
: 3、承1、之觀點，適用於物權請求之訴訟似無爭議。如甲對乙之
: 物上請求權767，與確認所有權歸屬於甲，前者乃請求權，後
: 者乃權利（物權），故兩者並非同一訴訟標的。
這一點是沒問題的。
: 4、即便認乙之反訴合法，甲乙間亦有爭點效理論可援用，而避
: 免重覆審理不經濟情形；且反訴既與本訴合併於同一訴訟程
: 序中審理(204)、亦不得分別辯論，自無裁判矛盾之虞。
爭點效是終局判決後才會有的東西，反訴則必須於訴訟繫屬中提
起並不得分別辯論，二者理論上是不相容的，應該是沒有一起討論
的空間。
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