《101年司法官一試，民法/民訴第75題》
甲主張：甲與乙就某不動產簽立買賣契約，約定買賣價金新臺幣（下同）2,000 萬元，甲
已給付其中1,000 萬元，因乙未依約移轉所有權，依買賣關係請求乙移轉該不動產所有權
（先位之訴），倘法院認甲遲延給付買賣價金，乙解除買賣契約有理由，惟乙將其已付價
金全部沒收為違約金，顯然過高，應酌減違約金為 300 萬元，依回復原狀規定，請求乙返
還扣除違約金後之剩餘價金 700 萬元（備位之訴）。第一審認甲先位之訴無理由，備位之
訴一部有理由，一部無理由，判決命乙返還價金 500萬元。甲就先位之訴判決提起上訴，
乙就敗訴部分未聲明上訴或附帶上訴，下列敘述，何者為正確？
（Ａ）第二審法院認甲先位之訴為有理由，應廢棄第一審先位之訴部分之判決，改判如甲
　　　先位聲明
（Ｂ）第二審法院認甲先位之訴為無理由，但違約金約定顯然過高，認酌減至三百萬元，
　　　始為合理，應廢棄第一審判決，改判命乙返還價金七百萬元
（Ｃ）第二審法院認甲先位之訴為有理由，惟甲並未就備位之訴聲明上訴，不得就備位聲
　　　明為審判
（Ｄ）第二審法院認甲先位之訴為有理由，應廢棄第一審全部之判決，改判如甲先位聲明
答案是（Ｄ），我選（Ｃ）
我的想法是：
既然甲就備位之訴沒有聲明上訴
則基於處分權主義＆民事訴訟法第450條
法院僅得於甲聲明上訴之範圍內（先位之訴）為審判
法院即不得廢棄備位之訴
Google了一下，找到「最高法院72年度第8次民事庭庭推總會議決議（二）」
似乎也是跟我採同樣見解
但很明顯的跟這題答案不合
所以，我的問題是：
1.我以上對於上訴範圍的操作有錯嘛？錯在哪？
2.承上，如果我的操作沒錯的話，那為什麼這題的答案會是（Ｄ），法條依據何在？
謝謝各位大德熱心解惑
也祝各位心想事成，早日上岸　

C...那不就會先訴勝訴、備位之訴一部勝訴一部敗訴...甲僅就先位之訴聲明上訴..備位之訴因上訴不可分而發移審效力

該決議的前提是：原審原告先位之訴勝訴，跟此題不同。

可以參考83台上787判例

預備合併其先後位之訴間的「附隨一體性」，能否突破處分權主義，本即是有爭議的問題。另上訴不可分的效力僅止於阻卻原判決確定，未必表示該不可分部分當然成為上訴審得加以審判的範圍。

同times大，雖然是在考民訴，但不能切割實體法啊！有可能買賣契約有效可請求移轉標的物所有權與契約解除後給付遲延的遲延損害違約金同時勝訴嗎？83年台上787就是意識到這一點才會認為，假使2審認經上訴的先位聲明有理由時，即便後位聲明未經被告附帶上訴，也要產生附隨一體性而同時廢棄1審備位聲明有理由部分，這是客觀預備合併之訴先備位聲明不能並存的性質使然。

這案子先備位聲明看來是不能同時併存也沒有金額可分性(99司電腦題)，二審認先位有理由當然要全部廢棄，不可能有先備位同時有理由的情況。至於你的疑惑，假設本題是二審也覺得先位無理由，則此時應該維持原判，因為沒有人針對備位聲明上訴，原因就是你講的處分權主義。

一審先位無理由變有理由，備位有理由變毋須審判，當然兩訴都要廢棄