大家好
想請教一個 因己意屬「中止犯」vs 「客體錯誤」屬障礙未遂 的問題。
王皇玉老師「刑總」（第三版201709）第392頁就「應論障礙未遂 而非屬中止犯時」舉
了一個例子是「強制性交時發現被害人面容醜陋而放棄」，並認此例子從一般通念來看
屬於「行為人個人自發性的意念轉變決定放棄犯行」，屬中止犯。
同頁「尾隨長髮女性後來發現是男性而作罷」屬「客體錯誤」的障礙未遂，
不成立中止犯。
行為人原先以為的客體是「美女」，後來發現是「面容醜陋的女人」；
及行為人原先以為的客體是「長髮女性」，後來發現是「男生」；
敝人覺得從同頁所述的「一般通念來」應該都屬於「行為人個人自發性的
意念轉變決定放棄犯行」（不要求倫理情操的動機），
而且「美女vs醜女」或「女性vs男性」也都屬於「客體錯誤」。
為什麼前者屬「因己意」中止，後者則被歸類在「客體錯誤」的障礙未遂不成立
中止犯呢？

可以說美醜屬於個人觀感，因此當該人真的很醜，依照一般社會通念，並不屬於意料外的因素，只是當事人基於己意中止。與客體錯誤，屬於意料之外的因素，屬於障礙未遂不同。不然就會出現國家認證的醜人了

我還是不懂「原來是醜女」與「原來是美男」為什麼一個是因己意一個不是，一個是客體錯誤一個不是。有立論的法理嗎？雖然從「認證」這個結論來看也有道理，可是最初二者區分的法理是什麼？畢竟美醜也是「意料之外」的事。

其實是性別當初立法 是只考慮男女性交並非處在現在倡議的同性婚姻所以把男生當成女生 當然是客體不能 實屬當然之理至於把醜女誤認為美女 本來就可以性交，而美醜對行為人屬主觀，若主觀認為醜而停止，當然是己意中止當初立法年代 男女性交是正常， 男男跟女女根本不可能性交，在那時代是很難想像的甚至覺得不正常若以原po舉的案例，你要以這角度去切入，就可以想得通

我覺得樓上說的有道理，不過以現在性交的定義來看，客體錯誤似乎只能夠限於誤以為是人但實際上不是人（AI?）的情況?

我跟hoyato大想法一樣，我在念王皇玉老師的書，也是這樣理解的原po不能拿現在提倡同性婚姻的年代，來理解書中案例可能要以現在「一般通念」去思考男女性交肯定沒疑義，而男男或女女，我想大家應該也都清楚現在歧異太大

我的想法和樓上還是不太一樣，

很難當作一般通念

在同性婚姻倡議前，當然也有對同性強制性交的事件，性交定義的由來，某部分不就是為了這個?

我是這樣理解，不一定是對，大家可以多討論

對同性強制性交，跟同性婚姻，應該是兩回事。而且也跟同性戀者是三回事，所謂強制性交的客體，根本就沒有要求行為人主題與客體性別不同，對同性當然有機會構成強制性交，也就沒有客體錯誤可言。

想借串詢問一下：如果今天著手時發現竟然是親生妹妹，覺得一陣噁心而停止，依照書上或各位的理解應該論以障礙/中止？提出這個疑問是因為，如果依照推文的理解，就現今認知兄妹性交應該普遍認為是「不可能」，但實際上這種案子在法院也不稀少...或許無法完美釐清？還是「不可能」亂倫只是我的一廂情願？XD

不太懂為什麼和妹妹性交是不可能的，那亂倫罪是形同俱文?

所以就是要挑戰前幾樓說的｢同性強制性交不可能｣這件事事實上，我認為這涉及未遂犯應罰性理論之爭（還是我誤會惹？QQ)在採印象理論之下，我偏向於以行為人主觀意思為斷。只要行為人（不是你我）認為「我能做但我住手了」，在管見認知下我都會納入不能犯。

謝謝大家的惠復，學到了許多，的確如果採取立法時對於性別較為保守的觀念來看會是比較貼近初始的想法，也比較能解釋其中隱含的性別價值觀。

*中止犯，不是不能犯QQ

其實客體錯誤不應該直接推到障礙未遂，我沒有看王的書，所以不清楚他怎麼推的，但畢竟這是兩個概念，說因為是同性所以客體錯誤，是一回事，說因為是同性，所以障礙未遂又是另外一回事。

後者：因為外在的因素（男人）致無法繼續實行犯罪行為前者：是女的，只不過長太醜，我自己不想X他（出於己意）

首先，在閱讀教科書時，最好是採用近似於作者的觀點來閱讀，應當盡可能地去合理化作者的說明，畢竟很少有人會是為了誤導別人而寫作。也因此按照您的敘述，王師可能是舉一個異性戀男性為例來作說明，自然而然對行為人來說，假設他誤男性為女性而有意性侵對方，後來發現對方是男性，因此放棄，這種情形因為是客觀上所形成的阻礙，所以會是障礙未遂。至於說您想要以可以接受同性性交的人的想法來解讀王師的這段文字，當然會產生疑問。若您認為行為人是一個不排斥同性性交的人，自然而然也不會有因為對方是男性而放棄性侵的情形發生，有可能的情形，可能會是行為人今天只想性侵女性，而不想性侵男性，所以理論上可以說是因「己意」中止，但是當真發生在社會生活當中，如此的說法有可能是狡辯，而需要進一步地檢驗行為人所言是否為真，才會進入到討論是否成立中止未遂的問題。

完全認同原po。也如管見所認，刑法上的性交不必區分性別，應回歸行為人主觀判斷。比較好奇老師寫這段內容時前後文是否有刻意介紹法沿革之類的論述？雖然我沒看過，但依原po所言畢竟這是2017的書了，要讀者捨棄2017的思維來解讀覺得有點怪。

即使我能，我亦不想；即使我想，我亦不能。