Ｑ：
證人在檢察官面前具結後作證（下稱系爭證詞）
審判中證人客觀上無法出庭作證，因此被告無法詰問
此時系爭證詞有無證據能力？
我的推論：
系爭證詞依第159-1條第2項，符合傳聞例外
但因為被告無法詰問，所以系爭證詞沒有經過合法調查，依第155條第2項沒有證據能力
我的問題是：
印象中之前看解題書，這種題目都只開第159-1條第2項就解決
也就是說只要符合傳聞例外，就有證據能力，不用討論有沒有合法調查
就算審判中被告無法詰問也一樣
但我看林鈺雄老師的書，書上說傳聞證據還是要合法調查才能有證據能力
跟我之前看解題書的印象衝突
我在想應該是我上面的推論有錯，但不知道哪裡有錯，希望大家幫忙看一下
感謝各位大德解惑

證據能力、合法調查採脫鉤說已是定見無爭議

推樓上

想問採脫鉤說是什麼意思～

呃，所以我的推論沒錯嗎？想請問louis大這種情況在實務上怎麼處理的，難道實務上真的認為系爭證詞依第155條第2項沒有證據能力？

問題同三樓QQ

呃，上面那句「沒有證據能力」改成「不得作為判斷之依據」好了，打錯抱歉

經159-1有證據能力後再經合法調查後始有證明力

現在這時間點帶風向真的沒用了 現實世界的風向早就變了

脫鉤理論 105台上188

老實說林鈺雄老師跟實務的操作還是有差異你這個問題是有證據能力 但沒有詰問 所以不能作為判斷依據林鈺雄老師把合法調查當成證據能力的要件之一 ，但實務是把證據能力和合法調查作為平行概念各自獨立

謝謝n大，所以結論就是系爭證詞不能作為判斷依據這樣

我之前唸到這邊的問題也是跟你一樣 知道要有證據能力+經合法調查之證據才能使用 但是傳聞例外只能拿來作為有證據能力的用途 那有證據能力的傳聞證據事實上卻無法調查應該要怎麼辦啊? 比如證人有具結的檢詢筆錄 但在開庭前死亡 那會因為事實上無法傳喚調查導致這證據不能用嗎

筆錄是一種書證，有證據能力的話，就是提示並告以要旨165條就是筆錄合法調查的方式

如果客觀不能到等於不能合法調查，那159-3不就永遠都不能用159-1第2項內容在偵訊筆錄，調查方法就是提示書證了吧再者，也不是林鈺雄老師說錯，因為德派的證據能力跟日派的證據能力要件不一樣。只是實務偏向日派，當然採脫鉤說。

依照159-3被告以外之人審判中客觀上無法出庭作證，其在檢事官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信性+必要性=》得為證據。題旨已說明該證言已經在檢察官面前具結作證，若排除該證據之使用無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。依照舉輕以明重之法理，得於具有相對或絕對可信性+使用證據之必要性時，例外賦予證據能力。

再往上一層概念解釋，德派的嚴格證明是認為證據有證據能力即可，證據能力判斷方法是透過消極+積極要件去審查，內涵就類似日派的證據能力法則+合法調查程序(當然內容有差，只是這樣講比較好理解)；日派的嚴格證明則是先有證據能力再去合法調查程序，證據能力判斷上就是去操作那幾個證據法則並沒有像德派還牽扯到證據方法的調查程序

管見以為,此情形屬159-1第二項有據能力，惟學說認為為保為保障被告對質詰問權，仍應經過對質詰問後始得採為證據如未給予被告對質詰問機會，則依155第二項因違反嚴格證明法則，故不得採為證據。

大概懂了，再次謝謝樓上的各位