各位學長姊好
關於竊盜、強制性交的加重TB
小弟有些觀念上的混淆
先po上題目
出自104地特法制
甲侵入A女住宅打算偷竊，而正在翻箱倒櫃尋找值錢的財物時，被A發現，甲一不做二不休，隨手拿起廚房的菜刀，逼迫A交出值錢的財物。當A交出5萬元後，甲見A年輕貌美，又再逼迫A與其性交。就在完成性交後，甲心想若不殺A將留下後患而將A殺死。試問甲的行為應如何論處？
擬答的部分
艾倫老師跟公職王的解答
都是將侵入住宅跟攜帶凶器該當加重強制性交
攜帶凶器無疑義
我有問題的是"侵入住宅"的部分
再附上一則艾倫老師講義上給的參考判例
22上字1460例
"所謂侵入竊盜，必其侵入之初即基於行竊之意思為之，倘以他故侵入，在侵入之後始乘機起意竊盜者，難以侵入竊盜論"
想請問前輩們
(1)就侵入住宅的部分，因為是先討論加重竊盜，那侵入住宅這個構成要件可以被拿來雙重評價竊盜跟強制性交嗎 ?
(2)題示甲是以竊盜故意侵入住宅，按照上述的判例並無基於強制性交意圖侵入，是侵入住宅後另行起意後才犯之，這樣也該當加重構成要件嗎?
(3)倘後來強制性交的部分未遂，但已經侵入住宅了，仍會成立加重強制性交未遂嗎?
問題有點多
因為實在身邊沒人問QQ
就講義的部分也只能翻題目從擬答來推敲上述問題，已經做過功課了但還是不放心
因此上來求教
還請各位學長姐不吝指點
謝謝

基本上入侵是看行為時主觀犯意是什為主，像你貼的實務見解一樣，所以後面性侵應不再重複評價這題真正精彩難寫的地方是後面三罪兩加重的競合

覺得是加重強盜(轉念強盜)+加重強制性交，然後選其中一個跟殺人變結合犯，再與另一個數罪併罰

樓上前輩我編輯功能怪怪的 直接留言回您是加重強盜沒錯 我上面po誤寫了我有疑問的地方是 一個侵入住宅行為 是否能同時成為該當強盜跟強制性交的加重事由？還有 一開始他是以竊盜故意才侵入住宅 但後來才臨時起意性侵 是否能因此成立加重強制性交？

不行哦，會重覆評價，後面的222跟330是因為凶器但一個凶器也不能直接222跟330，也會重覆評價應該是221+328先想像再論加重，最後跟271形式結合大家一起討論@@

艾倫老師擬答是兇器+入侵兩個加重QQ 然後他上課也是直接帶過去 感覺沒有特意要講解這個地方的樣子 我就怕其實這不是很重要的爭點，但我一直糾結想得到一個標準答案...

競合重點就是注意不要漏未評價跟重覆評價我上易大師的課，他說競合論的體系其實很亂，標準不一這種通目我準備了三說應付(如果時間夠寫的話 囧)

侵入住宅應無法作為強制性交之加重事由，但我認為攜帶凶器可以(假設實行時凶器在加害人的支配範圍內)，並不會有重複評價的問題，畢竟攜帶凶器是不法層次的加重(想像犯人實行時有無凶器何者對被何人的法益侵害危險性較高)

有一說是形式結合後不再論加重，採這說也許比較保險?

記得實務有看到一篇是若有兩罪皆能成與271立結合犯，取較重一罪結合，另一罪數罪併罰。另外，實務認為所謂強盜包含328、329及330，因此是否加重應不影響結合…吧可參考97台上5159(決)

78/4決也是同見解，易台大的解法應該比較偏學說

原PO你的問題是指是否成立犯罪還是只指競合的問題?

我是原po 我的問題比較接近競合 應該是說 侵入住宅是「加重事由」還是「加重構成要件」 我文中有附判例 侵入住宅之初就要有行竊意圖 那強制性交的部份需要嗎？還是侵入住宅後另行起意也得成加重強制性交另外還是很謝謝樓上幾位前輩回應

依照學說 應該都是加重構成要件實務見解的話 321各款應該是加重是由 222各款我就不確定了

這題北大的鄭逸哲教授有寫自己的擬答，答案跟艾倫老師天差地遠，畢竟鄭教授不採實務，而是自己的寫法http://i.imgur.com/lmVJZbq.jpg除了誤乙宅為丙宅部分，案例事實幾乎一模一樣，鄭教授是用擇一關係來競合，挺酷的，而且比實務的操作有邏輯多了傳圖功能好像壞了...

樓上前輩方便私訊給我連結嗎 想知道教授的看法

好喔

321是加重TB吧 222學說實務有分歧 不過我都挑好解的記就好

321不同款還有不同性質，不過就跟樓上說的一樣，挑順眼好記的寫就好，不用太糾結標準答案