兩岸黑箱協議 ─不只影響你的生計，更會影響你的性命
2014-04-03 文/苗博雅（廢除死刑推動聯盟 法務主任）
文章來源 http://www.taedp.org.tw/story/2654
文章很長 不知道分類有沒有選錯
請各位一定要看 我怕怕
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這篇文章不談死刑存廢，只談一個黑箱協議、兩個死刑判決、三個台灣人的命運。
2013年4月19日，時任法務部長曾勇夫處決6名死刑犯。隔幾日，我收到一封信，來自台南看守所的定讞死囚杜明雄、杜明郎兄弟，有段話特別引起我的注意：
本案件於91年7月8日曾由台南地方法院做出無罪判決，實屬冤枉……
啊，又是一個死刑冤案嗎？我手邊還有數件被告堅決喊冤的定讞死刑案件，每一件都有待詳細調查，又有一件要來掛號了嗎？
說來諷刺，死刑冤案在台灣，並不罕見。台灣司法已經出產過江國慶、蘇建和、劉秉郎、莊林勳等死刑冤案，現在各社團仍在救援邱和順、鄭性澤、謝志宏等被律師團認為實質無辜的死刑案件。有死刑犯寫信來喊冤，其實很平常。
但，看過判決之後，才驚覺這不只是一件死刑疑案，更是兩岸黑箱協議侵害人權的典型案例！
事情是這樣的……
2001年7月16日凌晨，中國廣東省南海市的聯窖五金化工廠發生一起強盜殺人命案，兩名工廠保全、兩名台商，以及一名在被害台商房間內下身赤裸的16歲中國女性遇害。
廣東省南海市公安局調查後，鎖定與被害台商、保全皆熟識的台籍杜清水、杜明雄、杜明郎父子三人涉案。廣東省公安廳於7月25日正式發出要求國際刑警組織協助緝捕要犯「紅色通緝令」，台南地檢署檢察官指揮台南市警局將已經回台的杜氏父子緊急拘提到案。
檢察官以強盜殺人、恐嚇取財等罪名起訴杜氏父子三人後，台南地方法院一審認定證據不足，強盜殺人無罪。但上訴後卻逆轉為強盜殺人有罪，甚至被判決死刑！到最後杜清水因病過世，兩兄弟於2012年死刑定讞，經歷11年。
從無罪到死刑，堪稱世界上最遙遠的距離，這到底是怎麼一回事？由於本文篇幅有限，在此先不仔細分析杜氏父子案的詳細案情與各種眉角，僅以下列懶人表讓各位初步理解，有興趣的朋友可自行參看歷審判決（附於文末）。
杜氏父子三人主張遭人陷害、栽贓嫁禍（辯護書狀甚至隱晦地指出可能是遭到公安構陷）。
從上表整理，可看出本案檢察官起訴（及法院判決死刑）的依據，大多數來自於中國廣東省公安局製作的鑑定書及筆錄。而這些來自公安的證據，正是檢辯雙方爭執不休的重點所在。
聰明的讀者應該已經隱約感覺到，本案的關鍵證據，在於「出租車司機的證詞」以及「與膠帶、指紋有關的公安局鑑定書」。被告說被栽贓嫁禍，檢方主張證據確鑿，怎麼辦？
很簡單啊，我們就針對證據逐項檢驗、捍衛司法嘛！
根據台灣的刑事訴訟法，檢辯雙方都可以聲請傳喚證人、鑑定人到法庭接受交互詰問，讓證人出庭和被告對質、請鑑定人出庭說明鑑定的經過和科學原理依據，檢辯雙方都有機會當庭踢爆不實證言或垃圾科學，真相越辨越明。
就像電影的法庭戲一樣讓人熱血沸騰啊！
但，被判死刑的杜氏兄弟完全沒有機會和出租車司機對質，也沒有機會檢驗公安局的鑑定書，甚至連本案關鍵證物（旅行袋、膠帶、刀鞘等）都未送回台灣接受進一步檢驗。就這樣被判處死刑確定。怎麼會這樣？
從刑事訴訟法說起……
為了追求審判的正確性，避免採用不實證詞，台灣的刑事審判是採取直接審理原則，證人的證詞原則上必須在審理法官面前陳述，才能作為證據。
因此，我們的刑事訴訟法159條1項規定：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
除非有幾種特別情況，例如向檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察所為之陳述，或者公務員職務上製作之文書，在符合法律規定時，可以例外作為證據。（參考下列刑事訴訟法第159-1～159-4條）
第 159-1 條
被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
第 159-2 條
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
第 159-3 條
被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：
一、死亡者。
二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。
第 159-4 條
除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
這是因為我們的立法者相信台灣的檢察官、檢事官、警察、公務員，不會刑求逼供、不會故意陷害他人、不會故意歪曲事實，是可以信賴的（雖然大家都知道這只是理論，不過為了節省司法資源只好……）。
而關於科學鑑定，刑事訴訟法規定：
鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。
二、經政府機關委任有鑑定職務者。
（198條）
鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。
鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。
以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。
（206條）
白話說來，鑑定人必須由法官指派，必須是對鑑定事項有特別知識的專家。並且要以書面或言詞報告鑑定所使用的科學方法，以及鑑定的結果。如果書面報告有所不足，還要到法庭接受檢辯雙方的交互詰問。
咦，按照上述法條，出租車司機的證詞，又不是在台灣的法官、檢察官、檢事官、警察面前陳述的，該筆錄也不是台灣公務員製作的文書，應該不能作為證據吧？
而中國公安局的鑑定人，必要時也應該到台灣的法庭接受交互詰問吧？
杜氏父子主張出租車司機所言不實，不斷請求法院傳喚司機到法庭上接受交互詰問，願意與司機對質，同時也質疑公安局鑑定書的可信性與真實性。為何司機的證詞以及中國公安局的鑑定書，可以作為判決死刑的證據呢？
沒錯，你猜對了！台灣的法院，竟認為中國公安局的人員等同於台灣的司法警察、公務員！
場地、球證都是中國的人！要鬥也不知道能找誰鬥！
我們的法院是這樣說的
（最高法院101年台上字第900號刑事判決，後有翻譯米糕）：
（公安局鑑定書）大陸地區公安機關法醫師之地位相當於我國檢察署之法醫師，同具公務員身分，其所製作之鑑定書，並無顯不可信之情況。……大陸公安機關所製作之法醫學鑑定書、物證檢驗報告書、痕跡鑑定書（同屬傳聞證據），以及廣東省佛山市南海市（現已改制為南海區）公證處所製作之死亡公證書，均無顯不可信之情況，而應類推適用同法第一百五十九條之四第一款規定，認均具有證據能力。
……
現行刑事訴訟法採直接審理主義，依同法第一百六十四條第一項規定，相關犯罪之證物以「提示實物」為原則，亦即原則上法院調查物證時必須將實物顯現於審判庭，並使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為判決之基礎。……本件大陸地區公安機關所查扣之封口膠一捲、銀色旅行袋一只及其內以封口膠製作之長、短刀鞘各一付、錄影帶捲軸殘體、破裂封口膠三段及破碎乳膠手套碎片等證物，雖因兩岸分隔之政治現實，致未能向大陸地區公安機關調取上開證物（實物），以提示予上訴人等及其選任辯護人辨認。惟上開證物均經大陸地區公安機關拍照存證附卷，並
由原審於審判期日將該等證物之照片提示供上訴人等及其選任辯護人辨認，而上訴人等及其選任辯護人對於該等證物照片與原物之同一性並無爭執，則上開證物照片亦應具有證據能力。
……
海峽兩岸關係協會與海基會於九十八年四月二十六日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第三章「司法互助」第八點第一項關於「調查取證」規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查所取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大陸地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法
警察官，然其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員，依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或司法警察官依職權調查證據無異。……刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三關於「司法警察官或司法警察」之規定，自有依時代演進及實際需求而為適當解釋之必要。從而，原判決理由謂被告以外之人於大陸地區公安機關偵查員調查時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄（屬傳聞證據），而為證明犯罪事實存否所必要者，認可
類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二或同條之三之規定，以決定其證據能力……付光選現已所在不明而無從傳喚。惟大陸地區已於西元一九七九年七月間，公布施行「中華人民共和國刑事訴訟法」，嗣於西元一九九六年又對上述刑事訴訟法作大幅度修正，其修正內涵兼顧打擊犯罪與保護人權，並重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步，故該地區之法治環境及刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準。……付光選在雅瑤派出所偵查員及大瀝分局刑警隊詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作，且為證明犯
罪事實存否所必要，乃類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，而承認其證據能力，尚難遽指為違法。此外，有部分學者認外國公務員所製作之文書（例如警詢筆錄），可審酌該項文書之性格（即種類與特性），暨彼邦政經文化是否已上軌道等情狀，以判斷其是否在可信之特別情況下所製作（亦即是否具備「特信性」），而適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，以決定其證據能力（參閱林永謀著「刑事訴訟法釋論」中冊，冠順印刷公司二○一○年十二月改訂版第一一二頁）。而依原判決上開論述，既認定上述大陸地區公安機關偵查員對付光選所製作
之詢問筆錄，係在可信之特別情況下所製作；而上述公安機關偵查員又係大陸地區政府所依法任命具有偵查權限之公務人員，則其對付光選所製作之詢問筆錄（即文書），基於時代演進及事實需要，在解釋上亦應可類推適用同法第一百五十九條之四第三款規定，而承認其證據能力。
若我們使用翻譯米糕將法院判決譯為白話文，大致是這樣的：
中國公安機關的鑑定人也是公務員啦，適用「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」可以作為證據。
……
雖然證物都在中國那邊，但是有拍照給你看了喔，可以作為證據。
……
公安雖然不是我們的警察，但基於兩岸司法互助協議的規定，也可以解釋為等同於台灣的警察喔。而且中國的法治已經很進步了，公安做的筆錄非常可信。因此可以作為證據。
公安局做的鑑定書、筆錄，比台灣做的筆錄更好用？
若本案發生在台灣，出租車司機在警察局做筆錄後，傳喚不到、行蹤不明，法官依法可科處罰鍰，並且拘提證人到法庭作證。被告也可以聲請傳喚製作筆錄的警察出庭說明製作筆錄的過程。
若本案發生在台灣，被告可以聲請傳喚鑑定人到場作證，交互詰問科學鑑定的方法、流程，檢驗是否具備真實性及科學上的可信性。被告也可以聲請法院指定另一組鑑定人，針對扣案保管的證物再做一次鑑定。被告也可以聲請傳喚警察，出庭說明查扣證物的過程。
但這些程序，在杜氏父子案都無法適用。因為「政治現實」，被告無法傳喚證人、鑑定人，無法查扣證物，無法在法庭上進一步檢證證詞、鑑定書、證物的可信性。
而最高法院給被告的回應是：不要吵了，根據兩岸司法互助協議，全部都拿來當作判你死刑的證據。
兩岸司法互助黑箱在哪裡？
偵查、審判犯罪是必要的，司法互助也沒有不好，但，與獨裁國家包山包海的司法「互助」，很可能嚴重侵蝕台灣得來不易的脆弱民主。
根據「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」：
第4條
雙方同意採取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為。
雙方同意著重打擊下列犯罪：
（一）涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；
（二）侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經濟犯罪；
（三）貪污、賄賂、瀆職等犯罪；
（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪；
（五）其他刑事犯罪。
一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙方同意個案協助。
第5條
雙方同意交換涉及犯罪有關情資，協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯，並於必要時合作協查、偵辦。
一款「其他刑事犯罪」，就把所有的「犯罪」一網打盡了，把整部中華人民共和國刑法包進來了，台灣政府還有義務於必要時合作偵辦。把罪犯一網打盡不好嗎？讓我們來看看幾個例子：
中華人民共和國刑法第2編第1章「危害國家安全罪」：
煽動分裂國家、破壞國家統一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。
→呼籲藏獨、疆獨、台獨，屬於煽動分裂國家，中國可不可以要求台灣政府「共同打擊犯罪」？
組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑。
→諾貝爾和平獎得主劉曉波，只不過呼籲中國憲政改革，就被中國政府以「煽動顛覆國家政權」打入大牢。中國政府能不能要求台灣政府「共同打擊犯罪」，將呼籲中國民主改革的人士緝捕歸案？
台灣政府可以拒絕中國共同打擊犯罪的要求嗎？
協議裡只有一條明確規範台灣政府拒絕協助的權利：
第15條
雙方同意因請求內容不符合己方規定或執行請求將損害己方公共秩序或善良風俗等情形，得不予協助，並向對方說明。
但，問題就在這裡：「不符合己方規定或執行請求將損害己方公共秩序或善良風俗」由誰來認定呢？
目前台灣僅有幾項法務部函頒的作業要點（例如海峽兩岸緝捕遣返刑事犯或刑事嫌疑犯作業要點、海峽兩岸犯罪情資交換作業要點），規範法務部何時應拒絕中國政府的請求。
但，這些作業要點僅屬於行政內部的工作規則，法律位階連行政命令都不如！換言之，行政機關（法務部）可隨時用一紙內部文件改動相關作業要點，相關標準有如變形蟲！
如果台灣政府樂於接受中國政府的要求呢？由於協議內容文意含糊不清，又欠缺國會監督管道，只要行政機關願意配合中國要求，幾乎沒有中國要不到的人！被要求遣送至中國審判的台灣人民有任何請求救濟的權利嗎？
這樣的協議，影響台灣人民權益的程度不大嗎？兩岸司法互助協議對台灣人民權益有如此重大的影響，事前有充分溝通嗎？
兩岸司法互助協議於2009年4月26日由海基會、海協會雙方簽署，4月30日行政院核定，同一日，依兩岸人民關係條例送立法院「備查」完成，6月25日生效。
而截至本文寫作完成時為止，在網路上搜尋不到任何兩岸司法互助協議「簽署前」讓台灣人民表達意見的紀錄（例如公聽會）。我打電話向法務部詢問，法務部吳先生表示簽署前的程序應該詢問陸委會。而去電陸委會，陸委會回覆「磋商的過程都是機密資料、密件」。而對外公開的公聽會等程序呢？陸委會可憐的公務員回答：我去年才來的，就我所知沒有相關資料……
而兩岸司法互助協議的內容精緻度，與台美司法互助協定（駐美國台北經濟文化代表處與美國在台協會間之刑事司法互助協定）相比，猶如香蕉比太陽花啊！例如台美司法互助協定就很清楚地規範受請求方的證人、鑑定人必要時應出庭作證，或提供包括證物在內的一切文件、物品，若有虛偽證言，必須接受刑事追訴及處罰：
受請求方所屬領土內之人經依本協定受請求自其取得證據者，必要時應強制其出庭、作證或提供包括供證之文件、紀錄及物品在內之證物。受請求而做虛偽證言者，無論以口頭或書面方式，須在受請求方所屬領土內，依該領土內之刑事法規定予以追訴及處罰。
若杜氏父子案是依照台美司法互助進行，則證人和鑑定人在必要時都必須來台作證，並負擔偽證責任，證物也必須交付台灣司法機關。參照台美司法互助協定以檢驗兩岸司法互助協議，後者顯然是漏洞百出。而台美司法互助協定簽署於2002年，為何7年內，政府協商司法互助協議的能力不但未見長進，反而大幅退步至此？
磋商過程絕對保密（就連簽約、生效後也不能公佈協商過程）
簽署後火速核定、國會未審查；
協議內容含糊不清，條款文字草率，規範不周全；
欠缺民間表達意見的管道，沒有公聽會、遑論聽證會；
這樣的黑箱程序，有沒有覺得很熟悉呢？
假如你是無辜的……
我無意在此宣稱杜氏兄弟百分之百是無辜的，畢竟廢死聯盟認定冤案的程序，比法院錯判死刑的程序更加嚴謹。但審判中，剝奪被告對質詰問權的瑕疵，有如刻在額頭一般清晰可見，任何重視刑事審判程序正義的公民，都不應接受如此恣意的死刑判決。更何況，剝奪被告對質詰問權的法律依據，並不是立法院三讀通過的刑事訴訟法，而是依據行政推動、立法怠惰、司法配合，三權分立、完美分工的兩岸黑箱司法互助協議。
想像一下，你開開心心到中國經商、旅遊，附近發生了一件你沒有參與的強盜殺人案。平平安安回到台灣後，過幾天，警察上門逮捕你，檢察官起訴你，指控你在中國犯下強盜殺人案，用的主要證據全是中國公安局做的筆錄、你不認識的證人、你沒見過的證物、你無從檢驗的鑑定書。
你懷疑被公安或他人陷害，你想傳喚證人來對質，抱歉，找不到這個人；你想傳喚鑑定人來詰問，抱歉，法院只能找一個沒有實際參與鑑定的台灣專家來法庭上讓你問；你想將證物重新鑑定，抱歉，證物不在台灣。最後，法院拿出兩岸司法互助協議，把所有來自中國、無法檢驗的證言、證物採為證據，判你有罪。
這個場景不可能嗎？判你有罪很過份嗎？抱歉，跟杜氏父子案比起來，沒判你死刑算客氣了呢！
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