法律這種東西,就是解釋的問題而已,在這個案例中,
也不是完全沒有解釋成正當防衛的空間,網路上也不是
沒有贊同的見解,例如http://goo.gl/Ap8qxc(國家政
策基金會的網頁,不喜勿點)。
一、是否存在防衛情狀之判斷,有不同見解:
(一)甲說:以事後的客觀判斷。
(二)乙說:應從行為時的觀點來判斷,亦即一般人如立
於行為人之立場觀察,是否會認為有侵害的存在。
(三)所謂一般人之觀察,實際上,就是法官自己依自己
的生活經驗所為之判斷,所以,才會常常有判決見
決不同的情形。
(四)基此,若採乙說,本案中,小偷已進入家中行竊,
且在時間急迫、在場之妻已懷孕的情況之下,故應
採較寬鬆之判斷。應認在小偷為了防免逮捕,隨時
都有可能為強暴脅迫行為(由竊盜升級為準強盜)
,依一般人的觀察,應會認為有侵害妻子生命權、
健康權的情況存在,故應認有防衛情狀存在。
→容許構成要件錯誤?如果採甲說的見解,才有可能
認為有容許構成要件錯誤的情形。在小偷已進入家
中行竊,難認小偷會乖乖束手就縛,一般人難以判
斷小偷會採取何手段防免逮捕,故以事後的判斷,
認為防衛情狀不存在,對屋主實屬過苛。
二、防衛行為-依比例原則判斷:
(一)適合性:屋主的壓制行為為排除對妻子生命權、身
體權之侵害之有效手段。
(二)必要性:指有多數防衛手段存在時,應選擇損害最
小之手段,但不必考慮不可靠、對於防衛者仍有風
險的防衛手段,原則上不必先採迴避之手段;壓制
應認為係最小侵害之手段,在小偷的體力、技能(
例如是否曾習武)、是否攜帶兇器的情況下,一般
人都不能判斷會不會有(http://goo.gl/LFsEr4,
連鹿都懂的演戲,人不會演?電影、電視劇壞人假
裝投降,嗣機反撲的情節都沒看過?),從而,在
如此急迫的情形下,要求屋主隨時判斷小偷的情況
,並要求屋主改採放鬆力道等對於妻子仍有風險的
手段,實屬過苛。
(三)衡平性(利益衡量原則):原則上並不考慮,除非
保全利益與造成的損害處於絕對失衡的情況,本件
屋主要保全的是妻子的生命、健康法益,與小偷的
生命法益,並沒有絕對失衡的問題。
(四)從而,屋主的防衛行為應屬適當且必要。
三、防衛故意:本件屋主有防衛故意,應無爭議,否則也
不會用防衛過當去判決了。
四、從而,本件沒有防衛過當,應屬正當防衛而無罪。
不過,我以及其他認同的鄉民都不是有權解釋機關,律師
提出是正當防衛的論據,一定也比我上面隨便寫的更加嚴
謹,就是他運氣不好,碰到不採的法院,很難說,他碰到
別的法官,也一定會被判是防衛過當。
而且,這種事實認定的問題,本來就有可能有不同的解釋
,批評「批評法院判決的人」就是法盲,也是太過了。