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猴子也看得懂的法學教室－－比例原則
猴子看得懂，但人不一定看得懂。
就如巫毒科學的副標題「由愚蠢邁向詐欺之路」一樣，人類的無知會造就既定的錯
誤認知，而這種情況衍生到最後，就是欺騙他人、欺騙自己、欺騙世界。
因此「求知」是很重要的。
在中古時期的歐洲，想讀書就得找基督教會，但在這個時代，知識是開放的，只要
想讀就會有知識給你讀，如果不想求知，那就算有一山知識擺在你面前，你也還是
睜眼瞎子。
回到比例原則，這個原則被稱為公法的帝王條款（Empire provision），所謂的帝
王條款指的是這個原則就像帝王一般，立於法律中的最高地位，一切法律不能牴觸
這個原則，即使它並沒有以條文的型態出現在那個法典當中也一樣。
（用古裝劇來描述，就像不管皇帝在不在現場，提到「皇上」的時候都得舉手拜一
下表示尊敬，當然更不能幹譙皇帝、違逆聖旨）
但這不代表比例原則不存在於法條當中，事實上中華民國憲法就有比例原則的規定
。
中華民國憲法第二十三條：
以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序
，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
（這一條當中出現了兩個原則，一個是比例原則，一個是法律保留原則）
行政程序法第七條也這麼寫到：
行政行為，應依下列原則為之︰
一 採取之方法應有助於目的之達成。
二 有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
明確的描述出比例原則的各種子原則。
雖然說「天無二日、民無二主」，但除了比例原則之外，法律上其實還有其他帝王
條款，例如民法的誠實信用原則，刑法的罪刑法定原則就是，只是論到「覆蓋率」
，這兩個帝王條款的「領土」就遠遠不及比例原則了。
比例原則所規範的是公法，包括行政法，也包括刑法，甚至連私法（例如民法）領
域也有部分學者認為一樣適用（EX：李惠宗）、或者部分適用（EX：許宗力）。
比例原則下有三個子原則（後來又多一個），底下就用最近BLOG裡的「警察開槍」
和死刑議題來解釋：
1.適當性原則（合目的性原則）：簡單說就是國家的行為，必須有助於達成目標。
比如說警察（國家公務員）看到一個搶匪搶劫路人皮包，他想把搶匪攔下來，而他
這時所能做的行為有很多，例如架起50機槍掃射、用配槍對搶匪的腳開槍、畫符下
咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙等。（或許會有人說可以騎車去追，不過為了簡化問
題，我就不放了）
上面這幾個行為當中，畫符下咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙這三種顯然無法達成「
攔下搶匪」的目的，所以警察如果採用了這三個鳥選項，就是違反適當性原則。
又講到死刑，為了「嚇阻某特定犯罪」（鄉民注重的自然是故意殺人），國家能採
用多種行為，死刑是其中之一，而死刑必須確實具有嚇阻犯罪效果才算合於這個目
的，也才不違背適當性原則。
而事實上死刑確實有這個效果，因此死刑在比例原則當中並不違反適當性原則。
這裡的效果是直接連結在目的上，因此光只看這個子原則，警察攔搶匪的可行做法
有兩種（包括50機槍掃射），而死刑也是合原則的。
在這個子原則之前，還新出現了一個子原則「目的正當性原則」，也就是說國家想
達到的這個「目的」，必須是正當的。
2.必要性原則（最小侵害原則）：這個原則說的是如果有很多種行為可以達到目的
，就該選對人民權利侵害最少的。
以上面的警察攔搶匪為例子，第一個原則已經把可用的方法縮減得剩下兩個，這兩
個行為都可以達成攔下搶匪的目的，但用配槍對腳開槍對人民（主要是搶匪）的侵
害明顯比架起50機槍亂掃射小，因此警察應該選的是對搶匪的腳開槍，而不是用50
機槍把搶匪（或許還有路人）打成蜂窩。
就死刑來說，在數據上死刑沒有比無期徒刑更明顯的嚇阻力，而死刑是針對生命法
益的刑罰，比起針對自由法益的有期、無期徒刑來說侵害程度比較大，因此，當無
期徒刑就能達成嚇阻犯罪的目的時，採用無期徒刑才是符合比例原則的做法。
因此，死刑在第二個子原則就出局了。
3.狹義比例原則（衡平原則）：就是說「所要達成的目的」與「對人民權利的侵害
」應該有相當的平衡，或者不能擺明大小差很多。
正如法諺「不能用大砲打小鳥」的說法一樣，國家不能為了達成一個小的目標，而
犧牲人民相對巨大的權利。
用警察攔搶匪的例子來說，如果搶匪剛搶完銀行，手上拿的還是衝鋒槍，那警察就
可以用槍來阻止搶匪。
但若這搶匪搶的是老婆婆菜籃裡面的一顆高麗菜，手上除了高麗菜之外什麼也沒有
，那警察這時候用槍就得斟酌一下了。
因為「攔下手持凶器的銀行搶匪」和「攔下手無寸鐵的高麗菜大盜」兩者之間所要
保護的利益，前者明顯比後者更大。
就這個原則來說，死刑對人民權利的侵害非常大，若要讓死刑符合這個原則，那就
要證明死刑「確實有」高於無期徒刑的嚇阻效果，而且這個效果要達到明顯的程度
，因為和無期徒刑相比，死刑對權利的侵害也是「明顯比較大」。
退個很多步來說，若以死刑是為了保障人民生命的角度來看，那死刑至少得具有大
於１的嚇阻效果，也就是宰掉一個死刑犯，可以阻止一個以上人民遇害，宰掉一千
個死刑犯，可以阻止一千個以上人民遇害。
但是很可惜，數據上看不出這種效果。
而這是支持死刑者應該去證明的事情－－而且不是靠一張嘴說「你看不到，不代表
不存在」。
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還有，犯罪者因為使用了自己沒有的權力而受處罰，別再說什麼犯罪者為什麼有權
力殺人了，要真的有那個權力，他連受「任何處罰」的必要都沒有。

所以這篇就是支持要廢死刑的

推只看立場不講論理

死刑並不只是嚇阻犯罪單一個目的，還包含犯罪者為自己的

行為付出合理代價，以及慰藉受害者及其親屬的心理感受

所以僅以一個嚇阻犯罪為探討論點，這是不對的

同時，死刑是對兇殘犯罪付出社會成本最小的一種廉價刑罰

推兇手殺我全家 所以國家也該殺死兇手全家 這就是"慰藉"誰來殺"國家"全家?

不會有受害者和其親屬會想到殺他全家這種無聊的相對刑罰

誰做的就誰來負責

殺十人該判幾個死刑?殺百人該判幾個死刑?兇手有幾條命?

不管怎麼看 報復的論點收說不通 都沒有「正義」

這根本不是兇手要被懲罰幾次的問題

這也不是報復問題，做錯事要付出代價就是正義的伸張

到頭來 還是國家為了全體利益作出處置 不須管受害者感受

"正義的伸張" 對殺千人者OC的正義與殺十人者的正義豈相同?

正義從來也不是比例問題，一次的死刑就是刑罰的極限

無限大的十倍百倍千倍，也是無限大所以死刑叫做極刑

我先說明我本身的立場，我沒有贊成廢死，也沒有贊成死刑

社會怎麼決定我都接受，但是同時也要給予受害者家屬補償無論實質或心理上的

另外，我得指出，死刑和無期徒刑雖然都能達到嚇阻特定犯罪

的目的，但是嚇阻的效果卻是天差地遠，完全不成比例

比如兇手下手殺人之前，如果想的是殺下去，反正我還是能活頂多關一輩子，跟我會被判死刑見不到家人，甚至家裡財產

都會輩沒收賠償給被害人，一念之間的思索，可能就不會下手

所以以死刑和無期徒刑都能嚇阻特定犯罪而判死刑出局的說法個人是極為反對

G大這個是大眾的論點～可是M大也說統計上沒有如此效果數據上：死刑對於犯罪人的嚇阻效果沒有大於無期圖形

所以G大看這是否只是一般大眾的看法，還是真是如此呢？

就無法從數據上得到支持了。

在一念之間的想法造成做與沒做，根本無法以數據統計出來

如果拿數據來論證，這有點誇張與不切實際

除非說台灣能做對照組，例如今年殺人者一律死刑

明年公開說，該年絕不會有死刑，再來對照兩年的犯罪率或許才能有數據意義。要不然我個人的看法是變數太多分析起來可能會有盲點～

這種東西根本不可能有試驗，每年社會心理狀況都在變化

比如每年兇殺案的發生比例都在下降，根本無從比起只是希望死刑在兇手下手的一念之間，能發揮一點作用

挽救每個能挽救的人的性命

可是殺人者償命以中國人社會來說，心裡狀況是不會變得

因此固定地域、固定t、變數就只剩『死刑與否』...重點犯罪的犯罪率就可以具有數據意義了...

Paper就可以發了，點數也應該還不低...

推一個用心文

哈哈，還是覺得那種試驗根本不可能做，如果敢到國際論壇發表口頭論文，保證被轟成洞洞裝，寧願自己沒有出生過

G大幹麼這麼快破梗啦...>"<

我舉個例子，去年在菲律賓發生的把敵對競選陣營的宣傳隊伍

集體屠殺掉七十幾個兇案，如果菲律賓有死刑，結果應該不同

原來這個以用比例阿!? 那全台都裝一裝炸彈炸了算了

G大你那個例子只是『如果』阿...攤手

沒辦法，d大你也看到，菲律賓那個下手，就叫做肆無忌憚

奇怪 怎麼變箭頭

可是小日本沒死刑，也沒有屠殺案阿（撇頭藏資料）

日本有死刑啦

比例原則真的只能說是廢死論者最後的保命金牌 說真的 也真

是完全站得住腳的一點 但是還滿看不爽你第一段的

但是沒辦法 很多法律系同學都有這種唸了法律就變神的奇怪思想 高人一等的自我意識 (嘆)

也有信徒說，生物學者讀了演化論就把人當猴子呢

廢除死刑之後殺人一樣有罪，一樣是重罪，一樣是重刑，如果只有死刑才能達到G某你的目標，那台灣至少有95％以上殺人案件居然完全沒達成目標！

還有，這些統計數據的國家、時間、情勢都不同，林山田的

我想我在這一篇的推文裡說過，我對廢死不廢死完全沒意見

刑罰學裡面有提到，甚至說死刑可能有反效果

我認為要廢死，第一是要很成熟個公民社會，第二就是加稅這兩點我自己都做好準備了

那有5％達到目的，這也還不錯，哈哈

第一，南非那種鳥地方也可以廢死（殺人案還降低了－）第二，死刑比較貴，所以不需要加稅

你所說的比例原則 是指對人民權利的侵害 還是對犯人

果的論說作明確的支持。相反地，犯罪統計的比較結果，卻近乎否定死刑的特殊威嚇效果。

南非的殺人案件降低只有一個廢死的條件嗎？哈

出處：林山田．刑罰學

請問你犯罪統計的來源是什麼?有哪一個國家做過執行死刑對犯罪率的影響及其他徒刑對犯罪率的影響研究嗎?還是什麼學者自以為的數據?

林山田本身是德系的，引用數據偏廢死毫不驚奇

我想說的是 執行槍決侵害犯人的權利 無期徒刑侵害其他所有國民的權利 比例原則要保護那一樣?

德國的公民社會狀況可以完全移植台灣嗎？非常的有疑問

不同的地點自然有不同的民情 怎能直接移植?

德國公民的成熟度，也許他們能接受殺死他們家人的兇手

更何況德國的公民社會狀況一定是完美的嗎?

刑罰學是在重重保護下的蛋頭學者想出的東西

仍然安好的活在監獄裡接受教化，甚至原諒這些加害人

廢死論者和馬英九一樣 日子過太好 遠離人民

但是在台灣，多少家屬整晚徹夜難眠，淚濕滿巾，還恐懼這些兇手有朝一日出獄來報復？非兇手死了才會安心？

廢死 和所有的人權法令與宣言一樣 反社會 反人民 為虎作倡

在教室 在冷氣房 狂妄自大地指導人民 "你們應該順服我們"

所以，我認為本篇引用的論點，應用在台灣有致命的盲點缺陷

我不反對本篇論點 但是 也不認為據此就可達到廢死的理由

第新（B Dusing）對德國自有犯罪統計的1882～1950年之間的研究、史塞勒（K. F. Schuessler）在美國的犯罪統計研究，以及謝林（T. Sellin）對美國死刑存廢州殺人率的比較研究。

別忘了，台灣有95％以上的殺人案件，犯人並未死刑即使沒廢死，這些人還是沒有死刑，你的被害者家屬該不安心的，現在早就不安心了，不用等到廢死以後

或者你像S某一樣，主張什麼罪都判死刑？

mocear你很失態，而且看得出來你根本涉世未深，不懂心理我說過了，廢不廢死我都接受，而且做好心理準備

台灣現在會被判死的，無非手段兇殘，而且被捕後態度不佳

拒絕悔悟，這在台灣的受害者家屬來看，會怎麼想？

95%的殺人犯未判死刑，這些受害者家屬一樣心頭滴血，很想

台灣死刑沒那麼簡單 並不是濫用死刑 我也反對濫用死刑

讓這些加害者死的期盼和精神狀態，也不應該被忽視，對吧

你說的那些研究我會找來看一看 但是我堅決反對廢死

你拿別的公民社會的統計想來套用在台灣，本身就是致命失誤

廢不廢死 就看立法者民意怎麼搞 但是我最不屑同門這種自以

為是 卻又絲毫不體認現實的態度 法學是一回事 用在人身上又是一回事 連這都搞不懂 那還是乖乖待研究室 不要出來搞

也許德國和美國部分州的受害者家屬都能接受加害者是社會的

疾病而能自我調適，但是台灣的人能嗎？能嗎？能嗎？

實務 省得學界跟實務天天在對話 卻絲毫沒交集 大家都累

誰又來幫受害者家屬的心理和人權說話呢？

全台灣刑法學者 現在最帶種的還是李教授 至少他敢說真話

專業文阿 酸廢死的除了道德說 難看到甚麼論點

遮眼

流於謾罵 對於專業討論並無實益~

changs所說的李教授是誰？

奇怪 對唸法律的 這篇文根本是基本中的基本 是要討論什麼

對一般人來說夠專業了 總比道德說來的有料吧~ XD

李茂生 好像放在臺灣法學誌 最近一兩期的事而已

流於謾罵?帽子真大

專業忽略實務，就只是蛋頭

不過他是支持廢死的喔 XD

現在「改」講民意了，如果民意支持馬囧當皇帝，就可以當了嗎？

哇 這樣就有帽子了? 推文中並無人採用道德說吧? XD我是看"他版" 才想到流於謾罵

就算不廢死，被害者家屬就可以只靠幹掉兇手來「撫慰」了嗎

也是喔?原來我們可以無視立法程序?違憲審查程序?單憑廢死學者認未通過比例原則審查就可以任意廢除現行法?

大家好好討論～不要激動阿！...

他版的事情不要拿來講 與我們何干 要講他版就去他版說

本人會去重視的東西當中，有太多都是和民意矛盾的，例如演化論

原來可以這樣搞

如果無視法律程序，那現在廢死應該是殺光支持死刑者，而不

台灣是法治國家 不是民粹國家 不用拿這些來說事

刑法235條散播猥褻物也是學者主張違反比例原則，所以不該廢？你說的是這個意思？

殺光支持者?你懂言論自由?

他版討論也有關於比例原則 不能拿來說? 那這個討論都可砍

這裡不是政黑嗎? 難道我來錯邊了?

某人既然要把「非法」這個大帽子扣在廢死頭上，那麼非法的

你有好好讀過釋字617嗎...

看見黑影就開槍 有沒有這麼激動阿 ^.<

手段就是如此，有意見請找他釋自六一七有提到過任何研究數據嗎？還是要我提醒你刑235的解釋文號？

你知道617在講什麼嗎? 憲法是大一的課吧?

本篇討論沒人流於謾罵 你刻意說流於謾罵與本篇討論何干

大法官解釋很少取用外部資料，但如果從內部解釋，連蓄意內亂外患都可以解成合憲

他版流於謾罵 又於本篇討論何干? 難道他版有支持廢死

你就直接回答，617有沒有引用犯罪學研究數據

看來你連釋字617在幹什麼都不甚了解 可能該更新一下了

你要不要回答617有沒有引用犯罪學數據？

可以阿 又沒人限制你的言論~

你先去把那號解釋故事背景跟內文搞清楚完再來討論好嗎?

你知不知道開放猥褻物能降低性犯罪率？

演化論會跟民意矛盾？XDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDDD

我只是看別版討論 反廢死多流於謾罵 所以說出這樣內容

還有連不同意見書也可以看一下

在617出現之前我就已經知道背景是什麼了，還不知道咧

何來刻意說? 無法理解你的激動繼續看兩位專業的討論...XD

知道背景 然後呢? 還不如直接承認你沒看過 (笑)內文是沒有引用數據 但是你該不會不知道大法官有去實地勘驗吧?

實地去丹麥勘驗還是去澳洲勘驗？你真的知道「數據」是什麼

？還是你終究還是在235內部打轉，試圖和那群不知道在想什麼

（許玉秀調）的大法官一樣，在試圖創造新猥褻標準

許玉秀是寫不同意見書主張該條違憲....

所以我說你乾脆直接承認你沒看過嘛...

大法官有沒有引用丹麥試驗的結果？我都引了許玉秀的話了，還會不知道那出自不同意見書？

林子儀跟許玉秀認為該號解釋濫用合憲性解釋方法

我BLOG在2008就已經有文章了，你還在LAG嗎？

事實就是「大多數」大法官還是在以所謂「主流價值」的眼光去替何謂猥褻物分類，而不是用法學者的眼光，去檢視235是否違反聲請人主張的比例原則

奇怪 我有主張該法條合憲嗎? 是你硬要跳tone過來的吧

但事實上 現在大法官就是認定他合憲 沒有直接宣告違憲是不是該照法定程序去走?

你只是卯起來主張「你沒有看」

結果你又扯到民意要馬當皇帝?

借問又有哪個廢死人士想用非法的程序去走？

再來刑法235好像也是你跳過去的喔? 我才問你釋字617搞清楚

所以你那個無視立法程序是什麼東西？誰無視了立法程序？

或者請你開示一下，廢死人士什麼時候要無視程序直接廢法

廢話 你要討論刑法「猥褻」 你不提617?

我討論的是「比例原則」而你提出的617，很抱歉，一樣沒有用比例原則檢視「法條」

除了標準略有不同以外，和407有什麼差別

但是結論上 他就是合憲 你能怎麼辦 ?你能說他解釋方法不當 這合憲解釋就不算數了嗎?

大法官放屁的釋憲文會少嗎？

好累 先去吃飯了 兩位掰~XD

跳回來 能因為死刑沒有通過比例原則審查 就可以在沒有宣告

或者說大法官解釋出來之後，所有人就要把釋憲文當聖旨拿來拜，以後絕對不可以再提出異議？

又是什麼時候沒有宣告就讓死刑消失呢？玫U子一頂接著一頂，大批發嗎？

你又跳到更後面的問題 但是沒提之前 他就是有效啊

主張違憲＝直接不存在，主張者是神？亂丟高帽子之後說別人高帽子多，這是什麼興趣來著？你還是快點去找看看死刑還在不在刑法裡面吧

廢死如果只要學耶和華來個「我說，沒有死刑」就沒死刑，還需要浪費什麼時間？

唉 開始自說自話 自打嘴巴 起來了 現在開始丟人帽子遊戲?

還好啦 大批發總是比不上製造工廠 偏偏這工廠還會跳來跳去

才九樓而已，就忘記了呢～

是啊 這不是念法律的通病嗎 還滿明顯的呢 但是我也沒反對

「可以在沒有宣告...當這法不存在?」誰說的？

我問，是誰有那種神能啊～

你不是說 「改」民意了喔 <=== 忘了嗎?立法權算不算民意?

夠了 你就覺得你腦補勝利吧 該吃飯了 你贏啦恭喜恭喜唷

我是說某人：現在「改」『講』民意了～

閱讀能力需要加強哦至於改講民意的是誰？總之不是我

民意也是立法權

該人講的可不是立法權，也沒有廢死人士說廢死不經過立法權你要主張廢死想不經過立法權，請提出證明

要求停止簽署執行不算嘛?

漏不漏不影響結果吧 隨便說人漏字不如先去治好跳痛這是新的招式嘛

停止簽署有違法嗎？請解釋

連別人說什麼東西都可以搞漏，還說人跳痛會不會太跳痛？

林山田深綠 敵之言勿聽

專業理論，無關藍綠

借推文請教mocear 假設明天就廢除死刑了 那已經被判死刑的犯人還是要行刑嗎@@?

學理上，不用（改成新的替代刑，例如終身監禁）

願聞其詳

因為刑法從舊「從輕」

刑法理論是在一般狀況下 但當已經不是一般狀況而是敵我矛盾(簡言之, 實質內戰狀態下)專業也只能靠邊站了

基本上撇開嚇阻犯罪,廢死的社會代價太大,根本不足取比例原則,目前是你連社會效率與成本都不知道,還拿比利

目前大家共識還不確定,不如凝聚...生命沒那麼高貴的

讀了演化論會認為人是由猴子變來的是沒讀懂吧......

說參小 你還是說中文吧你