「不能抗拒」的幽靈 ◎陳昭如(台灣大學法律學系副教授)
有一個幽靈仍徘徊在司法體系中，一個「不能抗拒」的幽靈，一個要求女人性服從的幽
靈。近日引發爭議的女童性侵判決案，正說明了這幽靈的陰魂不散。1999年修正前舊《刑
法》規定，必須要使用強暴脅迫的手段到達「不能抗拒」的程度才能構成強姦罪。這種立
法表達了一種「典型強暴」的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不從才
構成強暴。
因此，性侵害的重點是物理性的強制與抗拒，被害人等同於被科以誓死抵抗的義務，其
他不符合這種典型強暴的女性所受到的性侵害，就被當成是你情我願的合意性交。
司法輕忽權力大小
《刑法》學界一般將性侵害認為是「強制」與「性交」的結合犯，而典型強暴則必須包
括典型強制的要素：以強暴脅迫的方法使人行無義務之事。然而這種看法輕忽了性侵害的
本質。在性別不平等的社會中，性的強制常常不是訴諸物理性的強暴脅迫，而是利用實質
上的地位不平等，透過男性主動與女性被動的性意識型態微妙操作來進行。特別是在佔性
侵害多數的熟識強暴案件中，被害人往往沒有積極的抗拒行為，但是沒有抵抗並不等於沒
有違反被害人的性意願。因此1999年《刑法》修正從「不能抗拒」到「違反意願」的轉向
，就是要試圖扭轉這種性別不平等的狀態，正視性侵害中「強制」的本質乃是侵害性自主
決定權。
雖然修法刪除了「不能抗拒」的文字，法官在認定是否違反當事人的意願時，卻仍然著
重於當事人是否有機會抵抗而不抵抗、有抵抗為何不夠盡力，因此使得「不能抗拒」成為
一種「幽靈構成要件」。在性侵3歲女童案中，最高法院質疑女童在被插入之後哭喊疼痛
不要的證詞與驗傷單，並不足以證明這究竟是「違反被害人意願」，或者是「利用未滿14
歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交」；性侵6歲女童案中，高雄地院
法官則認為「證人證述甲女並無抵抗被告的動作，……若甲女有意掙脫被告，被告應難以
在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為犯行，可見被告辯稱未以強暴
、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據」。這種將「未為抗拒」、「聽
任擺佈」視為「沒有違反意願」的見解，完全忽視了性侵害乃是在權力關係不對等的條件
下，對被害人性自主意願的忽略、積極或消極的壓制，不一定是強暴脅迫式的強制，當事
人也不一定（甚至很難）積極反抗。這並非性侵女童案的特例，而是強制性交判決中常見
的狀況。
修法驅「強制」幽靈
日前司法院將女童性侵案所引發的爭議界定為「法條適用問題」，並且主張透過修法明
訂年齡限制來解決問題。而最高法院剛發佈的刑事庭決議統一法律見解，則將7歲以上未
滿14歲的非合意性交、對未滿7歲兒童的性交，全部認定為加重強制性交罪。司法院與最
高法院兩者的思考模式完全弄錯了方向。修法所必須解決的，主要不是年齡問題，而是應
該根本地釐清性侵害的強制概念。難道7歲以上的孩子、甚至成年人，不會發生沒有抗拒
行為，但仍違反其意願的強迫性交嗎？法院之所以會有這樣性別盲目的見解，與現行性自
主罪章的缺失有關。
由於1999年修法沒有完全清除「典型強制」的遺緒，繼續沿用「強制」、「乘機」、「
利用權勢」為性交的不當分類，因此使得意願的認定產生了混淆的可能性。為了杜絕強制
概念的爭議，也為了真正保障平等的性自主權，根本之道是應該全面翻修妨害性自主罪章
，徹底驅除典型強制的鬼魅，必須有當事人積極的同意，才算是沒有違反意願。如此，性
自主的實踐才能建立在真正的合意之上，而非一方的強制與她方的臣服。
2010年09月15日蘋果日報
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