※ 引述《absor (竹報平安)》之銘言：
: ※ 引述《peter555565 (peter555565)》之銘言：
: 非討戰，真心請教
: 1.十一條第五款實務上應如何認定
: 很多事情不是訂個考核表就可以評定出你適不適任的
: 服務生動作太慢，廚師煮的菜不好吃，做事失敗率比別人高
: 咖啡拉花拉得太醜之類林林總總
: 每個商家或行業都有自己重視的環節
: 有些員工做不到或做不好
: 可以做為解除"不適任員工"的理由嗎
: 或者說，如何舉證或認定呢
當然每個行業都有自己需要具備技能，
若雇主覺得你能力不夠要以十一條第五款解雇，
是由他舉證，至於舉證方法，我看過用考績分數低，
或是找同事當證人。而法院也會自己認定考績的項目或是
分數有沒有問題，並不是僱主說了就算，
例如水電工考績項目有一項咖啡拉花，就很明顯不合理吧~
每個行業要具備的能力，及勞工是否欠缺能力，
很難說出一個標準，可能要看個案會比較清楚囉。
: 2.如果企業想資遣員工，到底要如何資遣才是合法的
: 這又分兩種情況
: a.員工能力不足
: 比如上面說的，員工確實做不到企業所要求的
: 經教育訓練後縱有改進，也仍然表現達不到雇主要求
這一種在學理上稱做"客觀上不能勝任工作"，不可歸責於勞工
: b.員工能力足夠 但工作態度不佳
: 比如私下拉幫結派，霸凌同事，炫耀自己的男友是某某幫的
這一種則是"主觀上不能勝任工作"，也可以說是可歸責於勞工
: 我可以資遣掉這兩種員工嗎
兩種都可以開除，只是路徑不同
11條5款~勞工對於所擔任之工作確不能勝任時
和 12條4款~違反勞動契約或工作規則，情節重大者
只看文義似乎意思差不多，但是如我前文所說，
依勞基法的體系解釋，11條是用在不可歸責於勞工的事由，
因此要有預告期及資遣費，而12條是懲戒，也就是處罰，
乃可歸責於勞工，故而不用預告及資遣，可逕解雇之。
所以你舉的客觀上.主觀上不能的分別就在於""可否歸責於勞工""
因此分別跑11條和12條的程序
客觀上不能:適當的幫助或協調>>>11條5款>>>>預告&給付資遣費
主觀上不能:解雇最後手段性>>>12條4款>>>>>>直接解僱
: 3.依p版友指教去google，看到"最高法院九十九年度台上字第一三○九號民事判決"
: 他說"按勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識
: 品行、工作能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「
: 可以做而無意願做」之消極不作為情形，亦屬之。雇主得否以勞工對於所擔任之工作確
: 不能勝任為由，依勞基法第十一條第五款規定，預告終止與勞工間之僱傭契約，應綜合
: 上開二者為考量，始符勞基法「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」
: 之立法本旨。…按基於勞工工作權之保障及促進勞資關係和諧之理念，雇主解僱勞工固
: 屬最後不得已之手段，但除法令另有規定或契約另有約定雇主解僱勞工，必先經勸導、
: 輔導及懲戒等程序外，祇須具備勞基法所定終止勞動契約之要件，即難認雇主終止勞動
: 契約之行為不生效力"
: 看起來像是我原本認知的，雇主確實可以以十一款五條直接資遣調員工阿
如我上述的，勞基法第十一條第五款應該是用在"客觀上不能勝任工作"，
然而實務上在認定第十一條第五款時，如你所貼的判決，
除了考量客觀能力外，兼採了勞工之主觀事由，
我可以直接說法院搞錯了，哈哈，當然不是我自己亂想，
是眾多學者都有這樣的批評，你真的很有興趣的話可以參考:
林更盛，作為解僱事由之「勞工確不能勝任工作」，勞動法案例研究（一）。
劉志鵬，論勞工確不能勝任工作，勞動法理論與判決研究。
總而言之，法院在原本應該"純客觀"判斷的第十一條第五款，
混入主觀的判斷，將會視個案情況而對勞工有好有壞，下分述之:
1.勞工之主觀不能尚未達12條4款的"情節重大者"
如此一來，勞工原本不應該因輕微的主觀不能而受解雇，
但雇主反而可以改用11條5款解雇之，
把勞工原本不受解僱的權利，"弱化"成解雇預告及請求資遣費，
這也是最被學者所詬病的地方。
2.勞工之主觀不能已達12條4款的"情節重大者"
這時候雇主明明可以用12條4款直接解僱，卻笨笨的用11條5款，
僱主反而多負擔了預告解僱及給付資遣費的義務，
讓原本該直接被解雇的勞工有了天外飛來的驚喜，似乎也不錯。
不過明確以可否歸責勞工區分11條.12條之適用
或是在11條5款如實務上客觀為主兼採主觀，
對於本文原原原po的案例結果都沒有不同，
所以我直接忽略的這個爭點，讓你疑惑了，很抱歉~
: 4.一樣是照p版友的關鍵字google，第一個網站(真的很抱歉我不會縮)
: http://elawer.pixnet.net/blog/post/30724840-%E8%A7%A3%E5%83%B1%
: E5%8B%9E%E5%B7%A5%E7%82%BA%E9%9B%87%E4%B8%BB%E7%B5%82%E6%AD%A2%
: E5%8B%9E%E5%8B%95%E5%A5%91%E7%B4%84%E3%80%8C%E6%9C%80%E5%BE%8C%
: E6%89%8B%E6%AE%B5%E6%80%A7%E3%80%8D
: 上面說"第12條之懲戒解雇始有解雇最後手段性之適用"，似乎也與p版友所言有出入
因為我按照學說上之以可否歸責勞工區分後，認定原原原po的案例
是他有犯了錯，所以該適用12條4款，所以我推文中直接請你
google"解雇最後手段性" 的確會讓你誤會，請讓我補充清楚一點，
解雇最後手段性就是"能用其他較溫和的手段懲處勞工時，
不可以直接用最嚴重的解雇"，溫和的手段包括有記過.扣薪等等，
如我上文所述，12條之解雇才是"懲戒解雇"，11條根本不是懲戒手段，
所以只有12條之解雇有解雇最後手段性之適用。
然而，解雇最後手段性"背後的概念"也不能說完全不能適用在11條，
法理上有所謂"舉重以明輕"，你想想，我犯了錯被處罰，都要優先考慮
更溫和的手段了，今天我並沒有犯錯，只是能力不足，難道僱主就不
用先採用解雇外的手段嗎? 我想答案當然是要，
所以如11條4款~有減少勞工之必要，"又無適當工作可供安置時"，
讓雇主負有一定程度的協助義務，
雖然11條5款並沒有規定，但是學說上均肯定雇主有如此的義務，
總不能你明明學3分鐘就可以學會的事，僱主不教你，
就可以直接以你能力不足解僱吧XD
最後，勞基法既然是為了保護勞工，在解釋時絕不可能只依文義，
會考慮勞資雙方的不平等及整個勞動法體系，
對勞工做出保護，所以表面上看起來好像有一點對雇主太嚴苛，
但其實也只是多少彌補了雙方地位上的懸殊!