其實這問題沒那麼困難，非法人團體(也就是中山女高)可以享有姓名權
與名譽權早非什麼新鮮事。只要看看拍攝前是否有徵得同意，事後有沒
有得到授權就知道孰是孰非了；除去侵害更是諸多可以選擇的主張(請
求權)中的基本款。
有關姓名權的部分，從最高法院20年上字2401號判例就可以推得包括商
號在內的非法人團體也可享有；而就名譽權的部分，自2000年以降，以
臺灣高等法院89年訴字103號判決與臺灣高等法院高雄分院92年訴字15
號判決為例的裁判也都明白承認非法人團體的名譽權。此外，論文、教
科書也有值得參考的說明。
苗寫出這種文章，對自己是法律系出身也不會感到害臊，真的是臉皮頗
厚。至於有辦法一面輕賤(學校的)名譽，一面高舉造成(某些族群)污名
的可能，又是另一種妙談。
這個世界不會因為當事人笨或嘴拙，天秤就歪了。對於看小政客跟人比
賽誰比較會搶佔道德高地真的是覺得膩了。

林北乃木希典

是說，跟乃木希典有什麼關聯？

小政客與他的小夥伴們看起來自我感覺都挺不錯的啊～

推。有專業的出來說了。苗故意略過侵權不題，不是蠢就是壞*身為臺大法律系畢業生的苗

侵權問題+1

有名譽權也不過是有被侵害的「資格」，是否構成侵害還有其他要件要檢討，在法律上要考慮法益衡量原則，在日常生活中，對於一個行為是否應該被譴責，也同樣會考慮利害衝突時，何者優先保護，同樣的要件得出不同的答案本來就是正常的，因為標準從來不是絕對，只是判斷的方法、流程。苗博雅依他的標準去衡量這件事的利益何者應優先保護，又何來臉皮厚？沒有侵害只是他的判斷結論，不代表學校沒有利益、沒有權利，我不認同你的觀點。

謝謝你的意見。但姓名權怎麼突然不提了呢？商業行為中的創作真的可以凌駕他人名譽，直接把他人名義嫁接在有上百萬人點閱的霸凌故事，說沒有損害他人名譽。嗯。

1、上面的回應沒有提到姓名權，是因為我想表達的重點在於，苗沒有提到他認為中山女高有無「權利」，沒有損害不等於沒有權利，所以我只提了名譽權。2、你提出了「量」的標準，但相對的，mv也有相同數量的人被傳達了「霸凌是不當行為」的價值。一份週刊也可能在八卦報導上刊登某人的名字，擴散的量也很大。名譽權、姓名權不是恆大於言論自由，要怎麼衡量，每個人都可能有不同的標準。3、我想表達的是，苗的標準和你的標準不同，本來就是都可以接受的事，不同不代表他是錯的，也無所謂害臊、臉皮厚。

再次謝謝你的意見。我想這裡有個問題要釐清，中山女高享有姓名權與名譽權是可以確定的事。而對於侵害除去，民法已經透過侵權行為的規範提供了明確的構成要件，所以並不是一個「衡量」的問題，也就是不是比比看這裡是創作自由大，還是姓名權與名譽權大的問題。而是在明知沒有徵詢對方的情況下，就直接用對方的姓名，還套用在霸凌的故事之上。這樣的一個構成侵權的前提不提，卻只用效益主義來強調霸凌的問題被注意到，就想要正當化拍攝方的行為，在法律論證上是站不住腳的。跳過具體的規則不用，直接訴諸權衡，而且是徹底的效益主義式的，不僅難以說服人，更不是一個能普遍化的論理方式。

我上述就是在用白話去說明法律的具體要件，因為侵權行為的法律要件本身就蘊含了利益衡量。關於民法第18條第一項、第19條，所謂人格權、姓名權被「侵害」，解釋上是指「不法侵害」，只有具備不法性的行為，才該當本條所謂「侵害」。而不法性的判斷通常是以「法益衡量原則」，就是判斷利益衝突時何者應優先保護的問題，即便是依照民法第184條，不法性也是其中一個要件。即便不是從法律的角度，一般生活我們認定一件事的「對/錯」本來就會以利益衡量作為標準，像是山林要開發，就需要衡量救濟與環保何者優先，但我一直強調的是，「衡量標準」本來就是相對的，沒有哪個權利衡大於另一個權利，所謂「正當化」也不是硬拗，正當化就是通過各個要件後，得出該行為不需要被非難而已。每個人都可以有自己的標準，可以有自己的結論，但否認是否構成「侵權」的考量要件不包含利益衡量，我覺得說不過去。即便是殺人，也會考量正當防衛、緊急避難，這些阻卻違法的事由，本質也是「考量行為人和被害人何者應優先保護」，也就是該行為可以被評價為「合法/非法」，利益衡量一直都存在於論證「對/錯」的判斷要件裡。

還是謝謝。不過你的具體主張會變成以下情形：將事實涵攝到構成要件的過程中，也包含了利益衡量在內。這是有問題的說法，簡單地說，在涵攝的過程中，已不再做衡量，因為需要衡量的部分都已經透過規範具體化的過程，由原則精緻化為規則，規則就是立法者衡量結果的體現。好比你所舉的正當防衛、緊急避難等阻卻違法事由，在二階論的架構下，就是一種反面構成要件，它們已經是衡量之後的結果，我們要做的只有涵攝，至於防衛過當或避難過當的情況，立法者也早已有所安排。換句話說，除非構成要件中有裁量(Ermessen)的要求，不然不會出現衡量。至於有關涵攝的結構，我覺得Alexy的Theorie derjuristischen Argumentation相當值得一讀，特此推薦。所以結論是：即便對於構成要件要素有理解上的不同，而出現歧見，也不等於這時可以用一種「利大於弊」的思考來取代涵攝。法律規則的適用者不該僭越立法者的判斷，否則被犧牲掉的除了該條規則外，受傷的還有法安定性與權力分立。

推。苗不討論侵權問題，只檢討中山校方的行徑讓人覺得很呵呵

我不太理解為何在你的侵權行為中沒有「不法性」的要件審查，立法者的規則如下：民法第18條一項前段：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害」，所謂「侵害」，要如何將具體事實涵攝為侵害，解釋上就是「不法行為」才算是侵害，而不法性就是「法益/利益衡量原則」的操作，舉例來說，有人體質特殊，聞到牛肉麵味就會身體不適，開在他家樓下的牛肉麵店時常散發出牛肉麵味，難道依照立法者的法條：「人格權受侵害時行為才能被評價為「不法」，也才有所謂侵害，反之，該行為不過是自由權的行使，若開牛肉麵店老闆的工作、營業權利/利益大於該人的特殊體質，法律上就不該非難，而去限制牛肉麵店老闆的自由。透過利益衡量才能正當化對於個人行為自由的界線，即便利益間有相對的高低價值，但無論是法律或是生活，這樣的判斷模式一直都存在。民法第19條同理，「侵害」仍然要以「不法」作為要件，若非利益衡量，未得他人同意使用其姓名，不可能恆大於其他權利，只是未得他人同意使用其姓名通常在利益衡量上，使用利益通常不會優越於姓名權的保護，所以具備「不法性」，所以屬於應該被除去的「侵害」行為。至於刑法的正當防衛、緊急避難，所謂立法者的規則，根本不可能在涵攝時不使用利益衡量，因為立法者的規則就已經授予司法機關衡量的權限。舉例而言，刑法第24條緊急避難，所謂「不得已」之行為，就是利益衡量的表現，即便有緊急危難，為了保全自己的財產法益，而侵害他人之生命法益，就不該當「不得已」，因為後者之利益原則優越於前者，簡言之，在法律要件本身就蘊含利益衡量的要件上，涵攝具體事實是「不可能除去利益衡量」，因為立法者的規則根本沒有鉅細靡遺的規定何種情形絕對成立侵權行為、該當阻卻違法事由，立法者的規則就是授權司法機關依照法條要件去衡量。回到日常生活的面向，即便以一般是非觀念，也沒有所謂的「絕對的對/錯」，連殺人都沒有絕對的對或錯了(仇恨殺人/死刑執行)，難道沒有衡量利益嗎？(無故剝奪他人生命：個人自由<他人生命，除去犯罪之人：社會集體利益>個人生命)結論是，姓名權、名譽權都都沒有絕對性，立法者的法律規則也沒有絕對保護之。

牛肉麵的例子類比錯誤吧？MV的例子比較像是明知那個人對牛肉過敏，還硬要拿牛肉麵給人家聞，還不準別人抗議，抗議就說『你玻璃心哦，別人都沒過敏』

不太確定你是從哪裡看到不法性就是利益衡量的操作這種說法的，但我覺得滿危險的。手邊沒有書，只能請你看一下這裡：https://goo.gl/4UBDzN。簡言之，不法性不是靠什麼利益衡量來界定，就是一個違反法律誡命的行為而已。牛肉麵的例子不對，賣牛肉麵不是有沒有不法性的問題。又你既然知道某些構成要件本身會有權衡的要求，在這種情形，就是立法者授權法律適用者去做衡量，絕非涵攝不可能除去利益衡量。正當防衛、緊急避難本來就是對於合致某犯罪構成要件行為的「正當化」，刑事有無不法的判斷在此，不要超譯了民事與刑事中的不法性概念而不自知。

兩位大大雖然意見不同，但至少是圍繞在侵權行為上面來談癥結在於到底要不要將客觀上侵害他人權利的行為視為不法還是要考量完阻卻違法事由才能說這個行為“不法”，雖然我傾向P大的見解，不過這種分歧是可以透過用語的統一而得到釐清的。 但U拜克苗完全不是這樣談，他顛倒過來談。他不談這個行為已經侵害姓名權、名譽權，然後去看有沒有阻卻違法，進而不構成侵權行為，所以中山也不得主張除去現在不法侵害。 他的談法是中山這樣就是在限制他人的自由，中山應該去主張自己要求下架的行為如何“阻卻違法”也許可以這樣談，但似乎在法學上是有點奇怪的，中山現下侵害了什麼？ 有MV侵害姓名權名譽權明顯嗎？ 不是說中山要求除去現在不法侵害一定可以得到法律上的證成，但是MV的確在行為可以被理解為侵害了姓名權名譽權（教科書連“用他人名字稱呼自家寵物、用某女人姓名做應召站名稱都算了，這裏初步認為侵害姓名權好像也不是亂扣帽子）為什麼不先從MV所可能構成的侵權來談，這樣談你甚至可以直接討論MV不構成侵害姓名權就了結了 U拜克苗騎了U拜克怎麼看起來還是在繞遠路（是否有意就不得而知了）

同意樓上！應該是mv製作方舉證有阻卻違法事由

專業好文