李柏翰、楊貴智／「婚姻是什麼」誰說了算？異性戀霸權與家庭權的轉型正義
法律白話文 PLM 23 Nov, 2016 https://goo.gl/8ECeIT
當前台灣各種民生問題沸沸揚揚，那麼多法案同時在進行，到底是什麼讓一票反對者不顧一切地只聚焦同性婚姻？ 攝影／楊萬雲
最近婚姻平／不平權硝煙再起，造謠、闢謠雙方都積極動員，彷彿婚姻只有單一的定義和特定的形式值得被法律保障。因此作者希望一點一點去探討「恐懼總和」的源頭；在最後，也想告訴同婚支持者，其實眾人怕的不是倫常秩序崩解，因為早在婚姻法制化之前，現今的父母子女關係早已建立。當所謂人倫悲劇發生時，之所以會被稱為「悲劇」也是因為價值尚未崩壞。
眾人擔心的也不是繁衍後代的問題，因為只要想生孩子，不管有沒有婚姻關係的存在，人們還是一直在生，而少子化的問題更多是因為農業社會現代化造成的壓力，以致許多人無法負擔越來越高的教養子女成本（有時甚至是政府的政策因素，以因應現代社會的變遷與人力需求下降）。
「家庭形式」的改變也不是重點，因為除了婚姻關係所形成的小家庭外，這個社會本來就存在許多其他可能性，像是隔代教養、三代同堂、教會生活、朋友同居等等，但「核心家庭」的關鍵地位也從未改變，而同性婚姻更是為了加強這個地位。
如同許多反對同婚者指出的，當下台灣紛紛擾擾，各種民生問題沸沸揚揚，那麼多法案同時在進行，所以到底是什麼讓一票反對者不顧一切地只聚焦同性婚姻呢？說到底，其實是「異性戀」主宰台灣社會的權力（不是權利喔～），或稱「異性戀霸權」（heterosexual hegemony），及主流異性戀者嚴正面臨的失勢焦慮（誰不想永遠稱王，right！）。
按照反對者的邏輯：婚姻建立家庭、家庭組成社會，因此婚姻、家庭、社會是三位一體的，在這個框架下，主導這三位一體的永續發展，是「文化」──不是基督文明、不是漢人倫常，而是兩者共享的──異性戀主流文化。因此，非異性戀者（或異性戀中的非主流者）都應該摒除在外，否則將破壞社會的「永續發展」。
乍聽之下，似乎很有道理，然而在追求社會的永續發展時，家庭扮演的角色（無論法律承認與否）都舉足輕重，因為關乎個人認同、情感陪伴、溝通能力等養成，至於婚姻是否真如同婚反對者（甚或支持者）說得那麼關鍵呢？姑且不談更激進的「想像不家庭」，至少須先識破對婚姻的想像及其建構是如何制約了今天的對話。
按照婚姻平權反對者的邏輯此婚姻、家庭、社會是三位一體的，但主導這三位一體的永續發展，是「異性戀主流文化」。 攝影／徐兆玄
婚姻本質主義的謬誤
對於許多反對同婚者，柯志明的《反同性婚姻法制化問答》提供了一個有趣卻值得商榷的問題（或武器），柯志明及類似想法的人都斷言：婚姻有其本質，即「以自然的方式」生養後代，建立在婚姻之上的家庭，以及建立在家庭之上的社會，都是以延續這個本質為目的。
反過來說，同性伴侶所形成的婚姻、家庭、社會關係都與該本質相悖。那麼對如此主張的人來說，雖從平等權角度來說，同性伴侶關係或有保障之必要，但因與「本質」不合而偏離規範（perversion），因此應另開特殊制度為之。在這，所謂的平等，淪為法定權益上的形式平等，而非涉及尊嚴或正義的實質平等。
這個說法的問題在於：我們如何能斷定「婚姻有本質？」若婚姻真如柯志明所稱，是一項「關乎社會之存在、延續與秩序的公共制度（public institution）」，然而制度有其目的和變遷， 甚至消亡的可能。而事物的本質意味著不變、穩定、恆常， 因此若婚姻這個概念指涉的是一項制度，便不可能有所謂的本質。
就算婚姻有本質，又為何是「自然生育的可能性」？即便是一項自古以來與某事物「存在」相關之「現象」，並不必然構成該事物的本質。比如，男人普遍有陰莖，不等於陰莖是男人的本質；國家普遍獲得他國承認，不必然表示他國承認是國格的本質；華人大多有祭祖的習慣，也不代表祭祖文化是華人的本質（再比如許多基督徒便不祭祖，其族裔也不會因此受到否認）。
或許我們能想到很多「未生育」或人工受孕的婚姻實例，而柯志明文中亦肯認「沒有生育的異性婚姻」並不等於否定「婚姻作為保障生育兒女之制度的根本價值」，因為異性結合有自然生育的潛力，只是不一定能使其發生。
然而，就其主張似乎也只能觀察出，真正具有本質的是「相異的生理性別」之於「生育」，而非「婚姻」；更精確來說，生育的本質是受精卵，甚至不一定與人的性別有關。
事實上，去年美國聯邦最高法院的判決出來後，雖非採取「生兒育女說」，但其認定婚姻是為了體現「超越生死的一種愛」，其實也是一種婚姻本質主義（marriage essentialism），因為這個定義否定了許多並非出於愛（但仍是出於當事人同意）的婚姻，比如中國近來時興的形式婚姻（男、女同性戀者之間的結合）。故無論受到法律保障與否，任何試圖以某種「本質」來定義婚約當事人間的關係，都會有難以解釋的例外。
許多反對同婚者都斷言「婚姻有本質」，即「以自然的方式」生養後代，但問題在於我們如何能斷定「婚姻有本質？」 攝影／楊萬雲
文化相對論的自我矛盾
論戰中，許多人拿歐美中的正、反實證來討論同性婚姻的好與壞，雖然有其參考價值，但許多人不禁問：「難道台灣一定要向歐美看齊嗎？」當然，「歐洲人權法院（或美國聯邦最高法院）的判決關我們什麼事？」
但令人困惑的是，主張同性婚姻將對社會造成負面影響的，理由卻大多出自法國La Manif Pour Tous或美國麻州的抗議影片，不禁令人懷疑本土派的文化相對論者（cultural relativists）的真正心意。試想若相對論為真，那麼發生在世界各地的負面影響（若有的話），將不一定會發生在台灣，所以才更值得一試不是嗎？
此外，文化相對論者也經常產生另一種矛盾。誠然，人權雖然普世，但主張和實踐方式可能各地不同，難以一體適用，因此享有人權（entitlement）與實現人權（implementation）應分別來看──也就是說，各國政府應以不否認前者為前提，在實施措施上，得以參酌本土社會狀況各自裁量和調整。
不過，許多人權學者也曾提醒過，文化相對論不應該被誤用或濫用，而忽略特定文化社群中成員的異質性，否則將陷入「文化本質主義」而使得相對論自相矛盾，因為相對論的目的在確保多元並存。至於目前在台灣因反對同婚而崛起的文化相對論者，究竟是什麼立場，其實很模糊而難以辨認。
就像許多反對同婚者拿來主張的2014年6月聯合國人權理事會《保護家庭》（Protection of the family）第26/11號決議，以及2015年理事會再通過的《保護家庭：家庭對實現家庭成員適足生活水準權的貢獻，尤其是在消除貧窮和實現可持續發展方面的作用》之第29/22號決議。兩項決議都重申了「家庭是社會的自然基本單元，應得到社會和國家的保護」，可見保障所有人的家庭組成是具有國際人權的重要性的。
事實上，根據第29/22號決議，聯合國人權高級專員提出了報告，闡釋各國根據國際人權法相關規定所履行保護家庭義務的情況，報告中提到主管《國際公民與政治權利盟約》的人權委員會，早已肯認「家庭」這個概念每個國家都不逕相同（第24段），而經濟、社會暨文化權利委員會更是要求各國政府特別保護弱勢家庭、或家庭中的弱勢成員，並多次敦請各國承認同性伴侶的法律地位（第27段）。如此重要的文件，可惜乏人問津。
除此之外，另外一個根本的問題是「婚姻到底是什麼？」一來，在這場號稱捍衛家庭的大亂鬥中，這個問題越來越少人追問；二來，婚姻的法律與社會意義經常被混淆著討論，卻忽略了兩者間存在的細微差別。
「婚姻到底是什麼？」是在這場號稱捍衛家庭的大亂鬥中被忽略的問題。 攝影／林澔一
婚姻法制化為保障家庭權
結婚是組成家庭的方式，我國法律賦予婚姻制度性的保障，目的在保障並實現人民的家庭權，也就是說，在家庭成員的努力維護下，家庭的保全，才是法律需要介入且積極實現的共同善（common good），目的是為了避免來自國家或其他人的阻撓或破壞。
因此，我們才會看到許多法律賦予配偶特殊的地位與權利，以「給你個名份！」例如，配偶受到犯罪侵害，另一方可以獨立提出刑事告訴、配偶被警察跟檢察官抓走時，可以拒絕作出不利另一半的證言、配偶如果過世，另一半有繼承權、另一方通姦時不僅可以請求損害賠償，更能請求法院以通姦罪處罰（不過通姦罪的存在本身就有很多爭議）、也可以在另一半生病時聽取病情、代為醫療決策。
事實上，翻開民法，第982條規定：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」此外，第980規定了結婚的年齡限制，第983條規定的是近親之間不能結婚。也就是說，整部民法並沒有禁止同性結婚，也沒有規定婚姻當事人限於一男一女。
但是法務部卻在83年的一紙函釋內，將民法規定限縮解釋為婚姻是「以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係」。在法律沒有明文限制之下，擅自排除同性戀者的家庭透過婚姻制度取得法律保護的機會，此作法有非常大的違憲疑慮。
2011年，曾有同性伴侶向臺北高等行政法院提起行政訴訟，法院雖決定將此案聲請大法官會議釋憲。但原告卻遭到網友做出死亡威脅，在安全考量下撤銷告訴。長期爭取婚姻平權的祁家威，於2014年的平安夜再度向法院請求聲請釋憲，而隔年，台北市政府民政局也針對異性婚姻的法令限制提出釋憲。
除了利用司法系統抓錯，立法院也將審議婚姻平權法案，直接在民法中加入第971-1條，明定「同性或異性之婚姻當事人，平等適用夫妻權利義務之規定。同性或異性配偶與其子女之關係，平等適用父母子女權利義務之規定……」，並將第972條的「婚約，應由『男女』當事人自行訂定。 」改成「婚約，應由『雙方』當事人自行訂定。 」
此修法若能通過，未來民法就能平等地對待性傾向不同的人們，以實現自由與平等的精神。縱然婚姻法制化是出於歷史或文化因素，成了保全家庭最簡易的手段，但不可否認的是，若是因為法律的關係助長了婚姻（進而家庭）的本質主義，而排斥了其他人的家庭被保障的權利，該項法律制度就有一直被檢討的必要，以確保每個人的家庭權優先於任何法律制度。
若是因為法律的關係助長了婚姻的本質主義，排斥其他人的家庭被保障的權利，該項法律制度就有被檢討的必要。 攝影／林澔一
同性婚姻：一個轉型正義的觀點
最後，本文想要談談更多人在意的「父母子女關係」。父、母、子、女之間緊密的關係，或許確實漢人社會中核心的倫常秩序，但關乎倫常這種事，並非穩定不變且普世適用的，比如「手足」關係早已今非昔比、非漢人社會中的父母子女關係與漢人對「親情」的想像也不一定相同；更別說漢人之間，不同家庭之中亦有多元的互動模式，無法一概而論。
然而，民法第三章仍然有以漢人為中心的思維，訂定專章規範父母子女之間的關係。不過，維繫人倫秩序的，從來都不是父母之間的婚姻關係或「親生與否的事實」，而是養育、孝親等價值，因而重點應擺於民法第1055條以降父母對子女的「保護教養義務」及第五章中各種親屬間之扶養義務。
親生父母拋棄自己小孩，隨後被沒有血緣關係的夫妻收養並視如己出，難道要因為前者有血緣、後者無血緣，因此必須以前者作為更值得稱頌的倫常秩序嗎？能輕易看見的是，親情間展現之無私的愛，才是這般價值所要維繫的秩序，過度在意血緣關係，反而會得出荒謬的結論。
事實上，正是在特定形式的婚姻「法律制度化」後，次文化或事實上的婚姻或伴侶關係才被法律否定，從而影響社會觀念，包括如儀式婚到登記婚的改變，也才迫使非法定的伴侶須尋求「被制度化」的法律保障。
換句話說，同性伴侶（或同居關係，或「事實上婚姻關係」）並非自始受到歧視的，而是自異性婚姻法制化後（至少從民國18年《民法》制定以來），關於「伴侶關係」的制度性歧視才被法律造成的。
因此，或許另一個可以思考的切面是，「同性婚姻法制化」應針對政府當年正當化漢本位異性戀霸權的「轉型正義」觀點來看，不只是當下、眼前的「分配正義」問題，而是回應歷史上的一項不正義，反省這個舉措是否造成社會中其他宗教、文化或形式的伴侶關係「未來的不正義」（或已發生卻被視而不見），更是這場論戰應注意而未注意的事情。
「同性婚姻法制化」應針對政府當年正當化漢本位異性戀霸權的「轉型正義」觀點來看，反省這個舉措是否造成了社會中其他宗教、文化或伴侶關係的「不正義」。 攝影／歐新社
參考資料
Donnelly J, 'The Relative Universality of Human Rights' (2007) 29 Human Rights Quarterly 281.
文：楊貴智，法律白話文運動站長。
文：李柏翰，畢業於東吳法研所國際法組，正在英國University of Sussex從事博士研究，主要關注弱勢群體健康的社會因素及相關國際人權法之議題。目前也是法律白話文的編輯之一。
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