Re: [考題] 103司法官刑事法第4題

作者: edward2017 (汪來搧)   2014-10-31 17:34:52
因為手機排版 所以有點亂的話請見諒
小弟最近在準備研所 所以將自己的看法跟各位分享
ㄧ、我會覺得因未盡拒絕證言權告知義務這部分是先發生的 是這個傳聞證據本身就有的瑕疵 應先予以討論
依多數實務所採之權利領域理論,所謂的拒絕證言權係專屬於證人的權利,非當事人所得主張,且依刑訴法第196-1並未準用186,乙本無須為拒絕證言之告知義務,故本題應認乙未為拒絕證言告知義務無礙於丙之證言之證據能力。
二、再來才會想處理這個沒有瑕疵的證言,因屬傳聞證據,所以要找有無例外之情形。
俟丙於法庭上行拒絕證言權,此際有無刑訴法第159-2前後不一致之例外?實務見解有認為,僅限於矛盾等積極陳述,若為消極拒絕證言,如具可信性之特別情況時得依159-3適用(何款他未明文)
另有學說及實務認為,若消極不予陳述仍屬159-2之不一致之情形,於具可信性之特別情況時,得採為證據。
三、故本件,縱丙於法庭上拒絕證言,惟其先前於乙詢問時所言之證詞仍得採為判決之依據。
附帶論之,若採林鈺雄老師的對質詰問權之保障,因乙之證言乃不利證人,且甲從未於整體程序中至少一次面對面、全方位去挑戰及質問乙之證言,故自不得引為判決之依據。
以上是我的想法 應該有很多地方有錯誤 哈哈 請指正讓我可以學習 謝謝
※ 引述《yue81331 (拉拉)》之銘言:
: 今年司法官刑法第4題題目如下
: 甲乙涉嫌貪汙一併被提起公訴。法官行準備程序時,檢察官所提示之證物清單含有...
: (證1略)...及調查局調查員詢問證人丙(甲之配偶)之詢問筆錄(證2),甲之抗辯人抗辯:
: (證1略)...關於證2,調查局調查員詢問丙時,既知丙為甲之配偶,卻疏未告以得拒絕證言
: ,因而該筆錄不具證據能力。..(略)..,審判期日,證人丙經法院傳喚到庭,經法院告
: 以得拒絕證言後,丙拒絕證言而未陳述。法院最後仍採證2作為甲有罪之證據,試說明
: 法院如此採證的合法性。
: 因為我有問題的是證2的部分,故證1省略之。
: 問題點是,這裡似乎涉及未告知拒證權的證據能力,
: 以96台上1043或保護規範理論的爭議解決之。
: 但以另外角度觀之,是不是也有傳聞的問題?
: 總覺得從不同角度都可切入,不知道有沒有先後的關係,是直接走傳聞,
: 否定證據能力(這裡沒有傳聞例外,因為159-3第4款是"無"正當理由拒絕證言,
: 這裡丙有正當理由,我知道這裡也有爭議,但姑且認為不符合此款傳聞例外)
: ,還是連疏未告知拒證權的證據能力也要討論。
: 亦即,若遇到這種合違法取證與傳聞競合的情形,究竟要如何討論之?
: 傳聞優先抑或?
: 希望版上各位大大解惑,我是初學者,對於證據能力的認定常常被搞得很混亂,
: 謝謝:)
作者: sinksink ( ?)   2014-10-31 18:53:00
你說的是實務見解才是有證據能力加不得引為判決依據德派的貫徹詰問權保障應該是同582等根本無證據能力才是
作者: edward2017 (汪來搧)   2014-10-31 18:58:00
哈哈冒昧問一個問題 無證據能力不就不能引為判決依據?
作者: sinksink ( ?)   2014-10-31 21:36:00
樓上不要找我咬154的嘴,你去看林俊益的文章再來秀下限
作者: ppingin (唉)   2014-10-31 21:37:00
順著樓上的問題,無罪判決可引無證據能力之證據我有記錯嗎……?錯了提醒我,我隱約記得
作者: sinksink ( ?)   2014-10-31 21:38:00
這個無聊咬文嘴問題,源自於對合法調查跟證據能力的關係如果是德國人,要合法調查才有證據能力,但是另一邊的是先論有無證據能力再論合法調查與否要酸我你去看林俊益師的文是不是跟保成好棒棒擬答長一樣先論有無證據能力再論154,林俊益師刑實研也咬這無聊文
作者: edward2017 (汪來搧)   2014-10-31 23:51:00
抱歉 我沒有要秀什麼 只是想請教你而已 謝謝所以本題 我用不得援引判決依據 意思是不是實務所說未經合法調查之具證據能力之證據?所以除了我用語上的問題 結論159-2 or 159-3的用法是可接受的嗎?
作者: shadwell (阿瑋)   2014-11-01 08:40:00
丙是配偶為什麼會討論到186?
作者: edward2017 (汪來搧)   2014-11-01 10:32:00
啊寫錯了 應該要有準用185第2項 謝謝
作者: yue81331 (拉拉)   2014-11-01 13:51:00
這裡我有問題 丙雖然是配偶但看181條文義 恐因陳述而導致自己或「與自己有前條關係之人」受刑事追訴,好像也可以用喔!181和180是不是有部份重疊的問題?另外,這題我會直接用159-3第4款無正當理由而拒絕陳述來解。但因本題丙有正當理由,依文義解釋及不利益被告類推禁止法理,認為不符合本款之傳聞例外情形,故屬傳聞又無例外,丙在偵查中陳述不可作為證據使用(這是保成高晉的解法)原po提到的159-2似乎也有道理,但我初學,所以尚未在書上看到關此見解,不知道是哪位學者的看法?謝謝,我現在也在準備法研所噢:)
作者: thunpuenchu (窗台上的瑪爾祭司)   2014-11-01 14:23:00
去年律師還是司法官第一題就是考這個點喔!偵查中有陳述,審判中行使拒證的處理論斷應該是出家的王師有題過
作者: edward2017 (汪來搧)   2014-11-01 15:15:00
使用159-3是一個實務研討會所得的結論 縱使他有拒絕証言權使用159-2 是看到王兆鵬老師書上似有這個主張 消極不予陳述也屬不一致一起加油!!!

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