※ 引述《waiting5566 (楓)》之銘言：
: 這個問題說穿了其實就是正共犯的區分
: 一般正共犯都區分都是採用犯罪支配理論或者是實務上的主客觀擇一理論
: 但這兩說在不作為犯時都會遇到瓶頸
: 行為人對犯罪無任何作為? 要怎麼判斷他有沒有支配
: 既然是不作為 當然也沒有實行構成要件行為的可能來適用主客觀擇一理論
: 所以對這個問題學說上主要有以下處理方式
: 1.原則論以正犯
: 因為不作為犯是一種義務犯
: 所以判斷正犯的基準不再是對犯罪的支配
: 取而代之的是構成要件的該當 也就是違犯對構成要件結果的迴避義務 和其他的構成要件
: 今天警察對人民有居於保護者保證人的保護義務違反
: 而其若加以阻止 犯罪結果也可能幾近的不發生的話
: 那麼警察就構成正犯
: 2 以義務性質區分
: 若為保護者保證論以正犯 若為監督者保證論以幫助犯
: 理由在於保護者保證對於被侵害法益有防衛各種危險的保護義務
: 而監督者保證則無
: 今天本題應該是保護者保證 警察對被害人有有防衛危險的保護義務
: 所以警察論以正犯
: 3.回歸支配理論
: 就洗澡雄的見解 別管這麼多 就支配理論下去套
: 本題有沒有就見仁見智 看大家作文功力囉
我稍微補充一下
不純正不作為犯的犯罪參與，麻煩就是麻煩在他是"不作為"
我們知道在沒有法律的作為義務之下(就是保證人義務啦)，
單純的不作為只是"冷漠"而不是犯罪
其實翁案改編那題，最先要解決的是他究竟是哪種保證人地位?
保證人地位的問題學說上又有一大堆混戰了0rz
總之，不管
不作為犯的犯罪參與問題，必須要解決的核心爭議
就是如同waiting大所言
要怎麼作正共犯區分
R教授所提出的犯罪支配理論，是用來解決故意作為犯的問題
尤其是間接正犯，犯罪支配理論可以合理解釋"正犯後正犯"的問題
不過，能不能在不作為犯的犯罪參與也可以套用?
當然也是有學者主張
例如R教授的弟子S教授，也有幾個日本學者主張類似看法(排他支配可能說)
但是有很多批評者
第一個，所謂"犯罪支配"到底是什麼?很難說清楚
(這是犯罪支配理論一直被批評的地方，
犯罪核心人物、不可獲缺、關鍵影響力 到底是什麼，該如何操作?
其實都是硬套吧，說你是核心人物就是核心人物= = )
再者，就算承認犯罪支配理論
在作為犯的脈絡，事先有刑法上的誡命義務(例如 禁止殺人)
才在正共犯的區分上採用犯罪支配理論，來判定正共犯
換句話說是先有義務才有支配
但是在不作為的脈絡，卻是先確定支配，才決定支配者應該為救援法益的行為
也就是先有支配才有義務
一個"支配"兩種作用，你覺得這樣合理嗎?
所以在不作為
硬套支配理論其實是一個很可議的說法
至於以義務性質區分，只是好操作，其實更沒說理，我就不多說了
你問我難道"不作為參與不該區分正共犯嗎"
其實我是覺得應該區分的
只是還沒想到合理的判準
這個問題可以當作論文題目惹
甚至一本碩論還沒辦法處理
至於考試考出來
就是全死一片啦
翁案那題我猜出題老師搞不好沒想那麼多
搞不好人家考點是預設在違法性(警察能不能主張緊急避難)
以上供參