※ 引述《Dodoroiscute (再想想)》之銘言：
: 關於j大的問題，我先貼出來。
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: 租地建屋，房屋所有權未移轉，土地所有權移轉，
: 請問這是不是屬於土地、房屋分屬不同人所有？
: 那會去適用426-1？還是直接適用425條1項？
: 那麼，在認為使用借貸可以物權化，類推適用425條的學者眼裡，
: 他們在借地建屋，房屋所有權未移轉，土地所有權移轉，的情形裡，
: 會去類推適用426-1？還是就直接類推適用425條1項？
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: 我的回答，只要是土地、房屋分屬不同人所有的情況下，
: 都是適用或類推適用426-1，不能適用或類推適用425條第1項。
: 因為買賣不破租賃的情況是，承租人是基於債權而占有受到保護。
: 而租地建屋或借地建屋的情況，承租人或借用人，
: 不僅僅因為債權而占有需要受到保護，
: 而是在土地之上還有一個屬於自己的不動產物權保護，
: 涉及的是兩個不動產物權的當事人間利益衡量的問題。
: 而我們在討論「類推適用」原則的時候，
: 要考慮的是立法目的(規範理由)，亦即法規所要解決的問題，
: 「債權物權化」只是法學論上的一個技術手段，並不是立法目的，
: 所以不能因為使用借貸跟租賃一樣都是做了債權物權化的處理，
: 就認為可以類推適用425，425不是處理兩個不動產物權分屬不同人的問題。
: 426-1處理的是土地、房屋分屬不同人，而其中一方移轉所有權，
: 兩個物權如何維持既有的存在的問題。
: 所以不論租地建屋或是借地建屋，土地或房屋的所有權移轉，
: 分屬不同人的不動產物權如何取捨，才是需要規範解決的問題，
: 依照立法目的類推適用，只能類推適用426-1。
抱歉，這邊有關類推適用的原則跟425、426-1的立法目的探尋，我認為說理看起來有很大
的問題
以下討論文長。關於類推適用跟425、426-1的簡單結論可以直接看 三、
一425的規範架構跟目的
二426-1的規範架構跟目的
三是簡單結論
四補充回應如果類推適用425要不要類推適用425第2項
五簡短說明實務為什麼在借地建屋都在討論425-1不討論425
類推適用的前提是存在法規漏洞，而需要填補。
首先要先確認現在遇到的狀況是不是漏洞？如果是漏洞，那麼我們所缺的東西是什麼？才
能進到討論425、426-1要處理的是什麼、要處理的有沒有不同、有不同的話是互斥還是競
合還是基本與補充還是普通與特別，進而決定要用裡面哪個規範來填補。
今天問題是，在借地建屋關係中「土地所有權人」（=貸與人）移轉土地所有權給第三人
時，「土地使用人」（=房屋所有人=借用人）對於第三人得否繼續主張有使用權。
換言之，這裡可能存在的漏洞是，土地使用人在這種情況下，將沒有「土地使用權限」，
進而遇到被請求拆屋、還地的情形。
如果認為這不是一個漏洞，那就不用再討論下去。
如果認為這是一個漏洞，理由可能是經濟效益、公示外觀…那麼就繼續討論下去要用哪個
規範來填補。漏洞是「所有權移轉時使用人對第三人繼續主張使用土地權限」的問題，所
以我們
可以看向相關的規定，那就會出現許多選擇。其中比較值得拿出來講的，就屬425以下的
幾條規定。
一、425的規範架構跟目的
先看到425，425要處理的是，「當出租人把物移轉給第三人時，承租人對第三人繼續主張
物的使用權限」的問題。
425的概念跟立法目的很簡單，就是承租人租了一個東西來使用收益，出租人把這個東西
移轉所有權給第三人。425要讓承租人可以對第三人主張繼續為使用收益。
而立法技術上，則是透過了法定契約移轉來解決。而法定契約移轉意在加強對承租人的保
護，外觀上，看起來很像是賦予了本來只有相對性效力的債權，居然可以對第三人發生效
力的物權效果，學說上稱之為債權的物權化。
其實，立法技術上還有別的選擇，像是也可以採取推定新租賃、視為新租賃、法定地上權
等等。如果採前二者，會使得本來出租人與承租人間的抗辯因此消失，較不利承租人，可
能會保護不周；採第三者的話，會使本來只有債權使用權的承租人，莫名其妙就取得物權
，對承租人保護又太過。因此立法選擇上，選擇了法定契約移轉的方式，維持抗辯，又不
至於過度保護。
那麼，確認了425的意旨跟要件之後，如果在「借地建屋」使用425，可不可以解決「借地
建屋」土地所有權人移轉所有權時土地使用人對第三人主張權限的問題？
其實可以。
1、我們先看「租地」的情形。
當甲跟乙租用乙的A地，乙將A地讓與給丙。此時，甲如果要對丙主張繼續使用土地的話，
應該要如何主張呢？
答案是甲應主張425。就甲乙間租地契約，依425法定移轉到甲丙間，因此甲可以繼續使用
土地，丙不能要回A地。
2、再看「租地建屋」的情形。
當甲跟乙租用乙的A地蓋B屋，乙將A地讓與給丙。此時，甲如果要對丙主張繼續使用土地
，並且保有B屋的話，應該要如何主張呢？
答案是甲應主張425。就甲乙間租地建屋契約，依425法定移轉到甲丙間，因此甲可以繼續
使用土地，丙不能要回A地；進而在租地建屋契約的範圍內，甲有權在A地上保有B屋，丙
不能要甲拆除B屋。
這裡要注意的是，丙之所以不能要甲「拆屋」，理由是甲是有權使用A地，且也在權限範
圍內（借地建屋）使用A地。
甲可以不用拆B屋，並不是因為「甲有權保有B屋」，甲有權保有B屋是因為甲是B屋所有權
人，跟丙要求甲拆除其在丙所有的土地上的東西，是不同的問題。
講詳細一點，丙是基於A地所有權人地位，對甲主張「拆屋」「還地」，因此，跟甲是不
是B屋所有權人一點關係都沒有。縱使甲是B屋所有權人，但如果甲並無使用土地的權限，
房屋蓋在丙的土地上，丙要甲滾要B屋滾，甲跟B屋就得滾，與B屋所有權無關，甲如果要
想把B屋騰空搬走也是可以的，他做得到的話仍然可以保有完整的B屋（但現實上就房屋不
能分離土地而存在）。
換言之，當出租人移轉土地所有權給第三人，甲要首先考慮的，並不是他的B屋所有權人
地位，而是他的使用A地地位。
既然所應考量的重點是使用A地地位，那麼，就「使用A地權限」的「租地（建屋）」契約
，首先要討論的就是要件完全合致的425，使甲乙租地（建屋）契約法定移轉到甲丙間。
使甲繼續對丙主張有使用A地權限。
3、最後看向「使用借貸」、「借地建屋」
在上述的解說中，將「租地」改為「借地」，將「承租人」改成「借用人」，將「出租人
」改成「貸與人」，法律關係長的會幾乎一模一樣。所應討論重點也都一模一樣。
「使用借貸」，當貸與人將土地讓與第三人，借用人要考慮的是他要如何主張繼續使用土
地的權限。
「借地建屋」，當貸與人將土地移轉給第三人，借用人所應考慮的其實是「使用土地的權
限」，而非房屋所有權。因此，一樣的，第一個首要討論是否類推適用的的，就是要件最
為接近的425。
但問題就會出在，租賃跟使用借貸的最主要差別，就是在於有償及無償。我們面對到這個
顯然的差別時，是否還能夠說，這個漏洞應該可以用425填補？
然後學說上就會出現各種討論。肯定否定。
認為可以類推適用的一派（吳從周老師、詹森林老師）不外乎認為，1、占有已經具有公
示外觀，2、而且參酌425的立法目的：「先前合法取得使用權人…（物）所有人取得所有
權在後者…二人間的法益衝突，在此法益衝突之情形，保障使用人，而捨棄所有人，以維
護正當信賴，並促進物之利用。至於使用權人有無支付對價而取得其使用權，則無緊要。
」（詹森林，最高法院關於二00二契約法裁判之研究，臺灣本土法學雜誌，52卷，2003年
11月，頁105），認為有償無償不是重點，對公示外觀的信賴才是重點。
認為不可以類推的一派（學說多數說林誠二、王澤鑑、陳聰富，實務見解）不外乎認為，
1、有償無償是重點，是立法者做的價值選擇，所以就這種法益衝突的情形，對使用人給
予不同強度的保護也很合理，不應類推適用425。2、單單公示外觀不足以成為正當信賴基
礎，更不足以成為賦予物權化效力的理由。
二、426-1的規範架構跟目的
先暫且結束425的討論，畢竟這邊要先確認的是有關類推適用的原則，以及425、426-1的
規範目的是不是原本內文說的那樣。
類推適用的原則、425的規範目的已經如前，現在來看一下426-1的規範。
426-1規範的情形是，當甲跟乙租地建屋，甲把房屋出賣給第三人時，第三人是否仍可以
對乙主張土地的使用權限？426-1認為，可以。
426-1同樣是要解決有關對物之「使用權限」的問題。
我們需要先看回425，同樣的都是「租地建屋」例子，前面一、2、裡也提到過租地建屋的
例子，所以到底425跟426-1面對借地建屋，所要處理的問題差別在哪裡？
在前面一、2、提到的租地建屋用425情況是是，「土地所有人」，將土地讓與第三人的情
形，也就是「出租人」將物讓與第三人時，物之使用人，也就是承租人，對第三人主張使
用權的問題。
換言之，就是「使用人未變更」但「物之所有人變更」時的問題。425是發生在「（土地
）出租人」側的異動。
而這裡426-1的租地建屋，情形則是「土地使用人（房屋所有人、土地承租人）」，將房
屋讓與第三人，第三人對「出租人」主張使用權的問題。
也就是「（土地）使用人變更」而「所有人未變更」的情形。是發生在「（土地）承租人
」側的變動
如果沒有426-1，當承租人變動的時候，並不符合425的要件，使得變動後本來似乎應取得
承租人地位的第三人，對於出租人不能主張任何使用權利，出租人即物之所有人可以逕自
把第三人趕走。在使用物為單純的土地而使用人沒有在上擁有房屋的時候，我們還可以說
這樣沒關係，你要變更成新的承租人來承擔地位，本來就要跟出租人講好嘛。
不過同樣是使用物為土地，使用人在上擁有房屋，而使用人只把房屋讓與給第三人時，問
題就會浮現。如果第三人就物之使用權限沒有特別跟原本的土地出租人談好，就變更了使
用人時，本來是認為不保護也沒關係啦，但是，現在涉及到蠻有價值的房屋，只因為他們
沒有事先約定好土地使用權，這種房屋就要不保了，這樣真的好嗎？
覺得不好的理由在於說，如果按照上面的論述推論下來，第三人就要面臨被土地所有人趕
走而且還要把房子拆了（他有辦法把房屋騰空搬走也是沒問題啦前面講過了），這樣不僅
使第三人花了大把大把的錢，結果買了一堆屎；另一方面，如果真的只能這樣的話，房屋
的交換價值就大大的降低了，反而不利益整體金融與經濟。所以，立法上，就選擇了去保
護土地上有房子，兩個不屬同一人，而房子所有權變更時，未跟土地所有人約定土地使用
權限的這種情形。也就是426-1的規定。
在426-1增訂前，租地建屋這種情況會去考慮類推適用425保護新使用人，但一個是發生在
出租人所有人側，一個是發生在承租人使用人側，其實可以說根本無可比性而法理上無法
類推適用。426-1增訂，就是為了解決這個問題。本質上，426-1要處理的仍然是「土地的
使用權」，而不是土地使用人擁有房屋所有權。
三、簡單結論
簡單而言，426-1跟425要解決的東西其實是一樣的，都是「物之使用權限」的問題。
只是方向上有所差異，425是出租人即物之所有人的變更，新的所有人跟使用人的「物之
使用權限」問題；426-1是承租人即物之使用人的變更，新的使用人跟所有人的「物之使
用權限」問題，只是426-1更進一步限縮到這裡的物之使用權限只限於「土地使用權限」
。當425跟426-1在使用人及所有人所指的「物」都是「土地」的時候，425跟426-1其實就
是一組配套的規定，一個保護承租人變更時新承租人的使用權（426-1），一個保護出租
人變更時原承租人的使用權（425）。
所以，並不存在所謂「426-1立法目的是保護兩個物屬不同人」、「425立法目的沒有要保
護物屬不同人」，425、426-1都是在保護「物之使用權」的問題，跟兩個物屬同不同人這
件事沒有絕對的必然關係。而原文類推適用的推論，除了就類推適用這個法學方法的操作
方式存在問題外，基於以上立法目的的誤解得出的類推適用推論，也就並不正確。
: 而且425第2項是對第1項的法律效果的限縮，並非各自獨立的兩個態樣。
: 使用借貸只類推適用425第1項，卻又不受第2項在期限效果上的限縮，
: 難道使用借貸比租賃更需要保障嗎？ 無償比有償更不受限，似乎怪怪的。
: 所以重點在於有沒有多一個房子，故只能類推適用426-1才能自圓其說。
: 也才符合「類推適用」的本旨。
四、
補充回應一下先前原文作者提出來的「主張要類推適用425的，要不要一起類推適用425第
2項」的問題。
「類推適用425」可能的方式有以下2種：
1、只類推適用1項，不類推適用2項
2、1項2項皆類推適用
1、只類推適用1項
從吳從周老師跟詹森林老師的文章裡，其實無法明確的看出來他們指的究竟是1、2哪個。
但最高法院倒是有見解認為，如果以不動產為標的的債權契約，目的隱含使一方占有使用
，就算該債權契約未經登記，只要占有使用事實上為他人所明知，足以為大眾所知悉的狀
態，就足以成為公示外觀，具有與登記相當的效力，進而發生債權物權化。（97台上1729
）
這個實務見解似乎有可能讓使用借貸類推適用425採第1個見解開闢一條路徑跟可能性。就
此，吳從周老師表示這個實務見解可以參考（使用借貸契約之債權物權化-高院98更（二
）51，臺灣法學雜誌，152期，2010年5月）。但從吳從周老師文章的意思看起來，比較可
以肯定的是他指「占有作為公示外觀的效力」這個部分值得肯定，無從判別吳從周老師的
意思是不是真的要採第1個見解。
如果採取了第1個見解，那麼不論是否定期限是否公證都可以物權化，而關於使用借貸契
約貸與人的終止權，仍然回歸470、472。
通常會有問題的都是發生在「未定期限」。
在尚未涉及土地所有人移轉的未定期限借地建屋契約，按照470第1項本文後段（不會依2
項），就算是未定期限，但有明確使用目的的，在使用目的完成前仍然不能終止。而借地
建屋的使用目的，即是「使用土地保有房屋」，換句話說，只要房屋還存在且堪用，土地
所有人都無法終止也要不回土地。（這時候實務就會出動誠信原則讓土地所有人可以終止
使用借貸契約）
因此，如果讓未定期限的借地建屋，在土地所有人移轉時，只類推適用425第1項，實質上
幾乎是讓土地所有人半永久的失去土地使用的權限。這也是其中一個批評使用借貸類推適
用425的論點。
如果要解決這個問題，除了從誠信原則下手，另一個可能就是認為425第1、2項皆要類推
適用。
2、1項2項皆類推適用
如果1、2項皆類推適用，那在「未定期限且未經公證」、「定期限但在五年以上，且未經
公證」的使用借貸契約中，就會是根本上的不會發生法定契約移轉，也就是使用借貸契約
無法在這種情況物權化。
如果是「定期限但在五年以下」，不論有沒有經公證，如果肯認可以類推適用425，那就
還是會發生物權化的效果。
在「定期限但五年以下」的借地建屋，借用人當初在借用土地時，應該早就知道蓋的房子
五年後就會面臨被拆除的風險，這是契約自由之下，他自己衡量過後願意承擔的，實在沒
什麼好擔心經濟效益的問題。
縱使這種情況下讓他發生類推適用425，也不會改變本來五年後他就會面臨房子要被拆掉
的處境。
反而，如果讓他不能類推適用425，那他本來還可以沒事的用五年，結果房子隨便蓋一蓋
蓋好後，土地所有人就不想履約不想借了，在契約第二年移轉土地給第三人，借用人面臨
突如其來的拆屋還地，反使得借用人受到過大的不利益。
反過來說，其實在「定五年以下期限」的借地建屋，不讓他類推適用425，反而才會發生
原文作者講的「經濟效益」問題，更會對借用人產生相當的不利益。
五、
至於，是否可以類推適用425-1，那是另外一個討論，這邊既然是針對425、426-1的類推
適用理論跟規範目的而發的闡述，就不擬贅述425-1的部分了。實務上就借地建屋425-1這
個部分討論較多，這邊擬提出2點個人看法補充。
1、如果讓借地建屋契約（含「定五年以下期限」），得以類推適用425-1，四的最後一段
講的：「在『定五年以下期限』借地建屋，不讓他類推適用425，反而才會發生經濟效益
問題、更會對借用人產生相當的不利益」這句話就不會成立，因為，借用人不能用425但
仍然能類推適用425-1得到保護，甚至保護的更全面，因為使用425-1，就可以避開425第2
項的限制，把範圍從「定五年以下期限」擴及到可能的「五年以上期限未經公證」甚至「
未定期限未經公證」的借地建屋上。
2、承上，另一個實務在借地建屋比較會只討論425-1的理由，除了討論425太麻煩之外，
可能是就算肯認可以類推適用425，但要1、2項皆適用的結果，只有「定五年以下」的借
地建屋可以使用；然而，借地建屋通常都不會是「定五年以下期限」的狀況，通常會是「
未定期限未經公證」、「未定期限五年以上」的約定情形。而這兩種情況的案子，討論完
425發現若要只類推適用1項有點牽強；若要1、2項都類推適用的話，手上的借地建屋案子
跟大多數的借地建屋案子根本就用不到，因為這兩種在1、2項都類推適用下，都是直接不
生物權化效力。
所以，實務才會在借地建屋的討論上，著重討論425-1，假如真的要讓手上的案子跟大多
數的案子能夠得到保護的話，從425-1下手或許是比較理想的選擇路徑。
而學說呢，學說上對於借地建屋要不要討論425其實是肯定的，可以參考我另一篇回文裡
提到的兩篇林誠二老師文章。林誠二老師的意思是，借地建屋會遇到要討論是否類推適用
425、425-1的問題，但他的一貫見解是使用借貸不能類推適用425，所以不再就借地建屋
是否要類推適用425內容論述去贅述，就帶過去了。
最後，綜上述，雖然從425-1下手而不討論425從法院實務的觀點來說是比較實際的選項，
但「類推適用425能不能討論要不要討論」，跟「能不能類推適用425」還是不同層次的問
題。