[問題] 被告涉及刑法第185-3第一項

作者: ChiehKuo (Jas)   2018-10-28 21:35:57
各位前輩好,
敝人法律新手 在看刑訴題目時,其中有一題題目如下:
被告涉及刑法第185之3第一項,檢察官核發鑑定許可書命鑑定人予以抽血是否合法?
解答給兩個申論方向
1.合法:符合刑訴205-1
2.不合法:違反狹義比例原則
想請問不合法部份為何不能用比例原則之必要性來論述
吐氣比抽血造成的侵害還要小不是嗎?
另外想請問所謂涉及刑法185-3-1 是指懷疑有酒駕但沒有做過吐氣測試嗎?
相關法條參考:
刑法第 185-3 條
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處二年以下有期徒刑,得併科
二十萬元以下罰金:
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達
百分之零點零五以上。
刑訴第 205-1 條
鑑定人因鑑定之必要,得經審判長、受命法官或檢察官之許可,採取分
泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物,並得採取指紋、腳印、聲調、筆
跡、照相或其他相類之行為。
前項處分,應於第二百零四條之一第二項許可書中載明
刑訴第 205-2 條
檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要
,對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告,得違反犯罪嫌疑人或被告之意思,採取其
指紋、掌紋、腳印,予以照相、測量身高或類似之行為;有相當理由認為採取毛髮、唾液
、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時,並得採取之。
感謝!
作者: justicesword (justice)   2018-10-28 22:01:00
吹氣可以搞怪,抽血不行
作者: KKyosuke (春日恭介)   2018-10-28 22:21:00
而且依照實務做法 會先要求吹氣
作者: ChiehKuo (Jas)   2018-10-28 22:26:00
還是不太懂QQJ大的意思是吹氣一開始就不符合適合性 所以在這邊也就不用考慮必要性嗎K大也覺得這題怪怪的是嗎
作者: KKyosuke (春日恭介)   2018-10-28 23:47:00
通常會到聲請抽血要嘛是嫌疑人拒測 要嘛是嫌疑人不能吹(例如已經暈過去之類)當然你答題的時候可以把這點寫進去如果還能吹氣當然不應該直接抽血之類至於你說解答為啥這樣擬...解答只是給你一個"方向"舉個例子 解答教你用三階論解題 但是你用二階寫國考也不會說這是錯的...申論題不是填充題以這題來講你要寫不合法的話 甚至可以寫這不符合205-1因為205-1是"鑑定人因鑑定之必要,得..."應該是鑑定人發動 而不是檢察官發動我印象中有看過這種看法的文章
作者: KHlawtel (法律事務所)   2018-10-29 00:34:00
如果要寫不合法:強制處分之法官保留原則、德國見解下的不自證己罪之主動基準實務沒有上述的問題,但強制處分權等釋憲案對了,主動基準不懂或沒時間不要寫,那個國內沒啥學者採
作者: ChiehKuo (Jas)   2018-10-29 07:14:00
懂了~~~非常感謝K大詳細說明!!!!!大感謝!
作者: justicesword (justice)   2018-10-29 08:30:00
因為呼氣有時不能達到與抽血相同之目的,可以呼氣的時候通常不會直接抽血。拒測、裝死、真死,都不能達到酒測目的,自然也沒有必要性可言。
作者: ChiehKuo (Jas)   2018-10-29 09:37:00
感謝J大說明~~~
作者: XioPon (一面鏡子)   2018-10-31 09:35:00
在實務上對於酒駕有無之判斷,僅止於使用吐氣之方式而已。除非警員於現場發現駕駛或乘客有疑似吸毒之異狀時,才會帶回局所實施進一步之檢測所以對於刑法185之3構成要件之判斷,檢察官是否得命鑑定人/警察於現場實施抽血,因違反罪刑法定原則與比例原則,應持否定看法且實務上我國法院對於司法警察之職權多採限縮之解釋,所以這一例題建議你採否定說之方向進行申論
作者: ChiehKuo (Jas)   2018-10-31 10:20:00
感謝X大!!! 超詳細的說明是說 這題是講檢察官核發鑑定人 不知跟司法警察的思路是否會有差別呢

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