思考了許久,想問幾個問題。
其實我覺得「必須有當事人積極的同意,才算是沒有違反意願。」,可以說是
另闢了一個新的想法,但這樣的舉證責任似乎在於被告身上,畢竟原告應該不
會有動機去證明自己是否有積極同意。
這似乎是在刑事訴訟中,用了原本主要限於民法中的「舉證責任倒置」(刑事
中好像只有財產來源不明罪有「舉證責任倒置」的設計,因為刑事案件對於證
據的要求較高),那這樣在刑事中出現「舉證責任倒置」有沒有問題呢?再者
,性侵害案件中的被告真的有比國家機器支持的檢察官,有更強的舉證能力嗎
?
但,作者文中的狀況似乎也真的不無道理,沒說「不行」並不等於「可以」,
不知道在法律上應該怎麼解決?
= = =
這個問題牽涉到民事與刑事訴訟程序訴訟結構的不同,所以在民事訴訟上
所討論的舉證責任倒置的問題,在刑事訴訟的討論上是不適用的(財產來源不
明罪不是舉證責任倒置的設計,詳後述)。
民事上的舉證責任(burden of proof; Beweislast)可分作客觀舉證責任
與主觀舉證責任,客觀舉證責任係指當法院調查完證據後仍無法形成心證,由
兩造何方受不利之認定;而因為有於事實不明時將受不利認定之客觀舉證責任
,故有由該造盡可能提出有利證據的主觀舉證責任。而在刑事訴訟上,當法院
調查完證據後仍無法形成確定心證,應為對被告有利之認定,是為無罪推定原
則(ne bis in idem)。
此外,民事訴訟採當事人進行主義,故有兩造間舉證責任分配的問題;而
刑事訴訟採調查原則,法院對於實體真實有澄清義務,所以沒有舉證責任分配
的問題、更沒有舉證責任倒置的問題