Re: [討論] a thought about value of legal posit …

作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 13:25:14
※ 引述《Pocketsun ()》之銘言:
: 西哲Henry Sidgwick曾至關緊要地指出,研究古代倫理學的方法時,應該要注意到其論爭
: 重點是不同於現代倫理學的。他說,我們現代人首先追問的昰,什麼是正當理性的權威規
: 範,並以此來確定權利、義務與責任;然而古希臘人追問的卻昰,德性、品格、義舉等善
: 的事物彼此間的關係,換言之,他們藉由釐清諸德性、德行與至善的關係來探索臻於至善
: 的途徑。因此,如果我們不把現代倫理學的準(quasi-)法律概念放到一旁,否則我們無法
: 理解古希臘的道德哲學。
: 當然,造成這種差異原因很多,大別上來說至少包括了宗教改革運動、現代國家的發展與
: 科學的長足進步,但如果我們在這裡稍停下腳步,回過頭去思考為什麼現代倫理學中的道
: 德會帶有準法律的色彩,以及究竟在何種程度上其仍然有別於法律,那我想這便是
: Sidgwick的「倫理學方法」能給法律人在思考上的一點寶貴啟發了。關於第一個問題,我
: 雖然也有點想法,但畢竟它是個有點太大的問題,我在這姑且置而不論,只嘗試說明我對
: 第二個問題的看法,因為這與我信仰的法治價值息息相關。
我想你全然反客為主了......
會以「什麼是正當理性的權威規範」這樣的形式來追問規範議題的,
只限於近代300多年來的西方人,
頂多再包括晚近150年被西方殖民的非西方人,
除此之外的人類思想史長河,
不論西方非西方注重的都是德性的問題。
要知道自然法的問題早在中世紀早期St. Augustin甚至羅馬帝國的法學家,
就有在討論了,
因此問題並不是「道德何以帶有準法律的色彩?」
而是:
「曾幾何時法實證主義意義下的國家法律竟與道德並論,甚至凌駕於道德之上?」
故與其問:「道德在何種程度有別於法律?」
還不如問:「法律在何種程度有別於道德?」
不然只有開花的命運......
而其實這樣也才比較符合法理學與法實證主義所以將法律當成研究課題的初衷。
(ps.以下的法律都指國家的實證法律而言)
: 固然我們都承認道德和法律都是人們行動上的準則,並且也有在服膺它們的義務
: (Obligation),但是關於作為一個義務來源的權威規範,其自身正當性與合理性何在這個
: 問題,法律可以輕易地透過承認規則的鑑別而回答,它之所以可以作為正當合理的權威規
: 範是因為「程序」所賦予;相對地,道德卻無法直接給出這般既定又言之成理的答案,因
: 為我們並不清楚道德何來?道德何屬?如何掌握道德?我們只能學習道德化(社會化)耳。
: 而對於一個追求法治價值的社會而言,法治之所以可能是在於,我們大至能夠系譜地建構
: 出堪稱完備的法律制度,並且培養出足夠的法律人才,因此,我贊同學者所言,法治其實
: 是法律人之治,並且更認為法治應該是一種強調明晰、節制與安定的「姿勢」。
法律的「程序」本身並不足以提供合法性(legitimate)的權威,
而是程序後設的民主價值、自然法意義下的人權價值,
或許更素樸也更抽象地說是人際往來的正義理念,
現實化為大家都認可的程序,
所制定出來的法律因此才獲得權威性。
為什麼說「惡法亦法」?
因為法律的優勢就如你所言,它提供了一套具系譜性的明確完備制度,
但它背後的道德價值可能是空的,
可能是制度的目的是空的,也可能是制度的程序是空的。
一旦背後的道德價值掏空,
「為法治而法治」是很危險的一件事,
這也是為什麼立法程序上要求列出立法理由,
為什麼法釋義學要求目的性解釋。
: 相反地,我認為那些將法治價值根本上等同於道德上臻於至善的學者,如Ronald Dworkin
: ,就必須要給出道德之所以為正當合理的權威規範的理由,我也認為他們事實上確實有在
: 努力回答這個問題。但是就算我們對於道德的內容不表懷疑,都肯定實踐諾言、履行契約
: 的德性,也肯定誠實、仁愛等德性,但我們仍舊要探問道德的基礎,我們如何知道它?我
: 們如何才能依照它來行動?更遑論有關德性的問題終究很難拿出一套客觀的標準來加以共
: 量。是以,我始終還看不到難以一家一言成就的德性之治如何能更進一步地成就法治價值
: ;也難贊同他們以一種一點也不節制的論述方式取消了後設倫理,並將規範倫理與應用倫
: 理混為一談;甚至更不欣賞他們將追求明晰、節制與安定的(法實證主義的)法治價值降格
: 為效率追求。
請注意Dworkin談論原則與唯一解時,
他都是擺在法律解釋的脈絡下去討論的,
他問的是如何在司法審判中運用道德價值的目的性解釋去獲得個案的正解,
被他視為前提而略過不提的乃是法官本應依法審判,
因此他嘗試的是在既有的成文法規範中,
找出一條可以貼合於道德價值情感的紛爭解決之道。
他沒有取消法律,而是在認識何謂法律之後,
試圖在國家法律這龐然大物上套上韁繩,
他不否認法律的必要,
他只是想要妥善利用法律的效率優勢,
去體現人類的善,
而這也才是人類文明會產生法律這種社會制度的原因。
也因此,
你是在法理學的課堂上注意到Dworkin這個人,
而不會是在哲學的課堂上聽到這個人的人名。
: 我知道,原則至上的德性之治的確很吸引人,但我仍衷心期待法律人要以踏實的態度講求
: 明確、收斂與穩定地解釋、適用法律;因為我相信唯有如此,法律之治才能取信於人民、
: 無愧於百姓。
當你期待「法律人要以踏實的態度,明確、收斂與穩定地解釋、適用法律」,
何嘗不是在訴諸一種法律人該有的「德性」?
但似乎也不代表你拒斥或貶低了法律不是?
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:44:00
我開始不就說了那個問題是「現代人」追問的問題嗎?你一段的論述前提也看不出來哪裡可以推出:因此問題應該是法律在何種程度有別於道德才對。至於最後一段我不太懂你的意思,似乎是說傾向於legal
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 13:49:00
那是Henry Sidgwick說的吧?XDD我想他也沒說理解古希臘哲
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:49:00
positivism的人就不能談對於法治價值的認識這種「德性」
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:50:00
問題嗎?至少我不清楚它們不相容的地方在哪。
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 13:54:00
看得出你想藉批判道德去證成法律,不過道德問題的歷史積澱太厚從來沒人說得清,這也是為什麼近代法學家著重探討法律而非道德,因為法律時間短好分析,道德就讓他存而不論了,所以通常是拿法律去比道德,而不會是拿道德去比法律......語法上的主客關係可以再想想......
作者: Pocketsun   2011-02-03 13:57:00
你上述說法好像是在說,近代法學家因為覺得道德太複雜了所以避談,但就我觀察似乎不是如此。毋寧是近代以降的立
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 13:59:00
又最後的意思是,你通篇藉貶抑道德崇尚法律,但最後你講法治的維持仍訴諸於法律人的德性,最終不也是要有你所貶抑
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:00:00
法程序與法制體例才有重大關聯。
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 14:00:00
的道德作更上位的指導?
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:03:00
我只是質疑過份強調道德的法律詮釋,並沒有貶抑道德。
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 14:04:00
存而不論不是全然避談喔,是近代法學家的路子是聚焦法律而將道德作為法律的背景脈絡,當然這跟你說的近代法律的特殊
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:05:00
道德始終在個人行動上扮演非常重要的角色。如果我們都同意法實證主義之爭最後會是法治價值之爭,則沒什麼理由說
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 14:07:00
性與明確性有關。但沒有法學家會作太多虛工聚焦道德來證成
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:07:00
我不能談我所認識的法治價值。
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 14:09:00
法律,就像政治哲學家會問現代國家體制如何體現正義,而非正義如何體現現代國家體制......Dworkin骨子裡還是法學家,他還是聚焦於法律談道德,所以你說他過分強調道德恕難苟同......即使你所謂的法治價值,始終還是個道德之爭,這擺在不同文化的法治價值看更明顯那你當然可以談法治價值啊,只是你的論證後設怎麼看都是支持道德,而跟你說道德被太過強調顯然違和......
作者: Pocketsun   2011-02-03 14:20:00
法實證主義的論證方式並非與道德論述不相容,也與我個人特別在意哪些價值與德性沒有矛盾。並附帶說明一下,我個人是認為道德是很重要的。謝謝你的回應。
作者: Augusta (賤民有賤民的選擇....)   2011-02-03 14:28:00
切磋切磋嘍。如果你傾向軟性的法實證主義,則問題不會是在法律與道德的分離命題,而是如何在法律中實踐道德。則Dworkin被質疑的並不是太過強調道德,而是他憑什麼有自信認為光靠近乎法官獨白的詮釋學方法能夠體現道德?

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