這幾天趁空閒時寫的
拉拉雜雜先談一些～希望能收拋磚之效
1.違憲審查的標的
首先
違憲審查的主軸是「法律」違反憲法
而不是「法律的操作」違反憲法
因此，原則上公益原則是不會直接套用在法律層級上操作的
當然，在極端的情況中有可能出現例外
這種情況主要是指法律本身爭議性太大
幾乎到了求其合憲而不可得的地步
這時候，適用法律者可能會採取「合憲性解釋」
來讓這個爭議法條不至於違憲、多少向立法權做出妥協
於是，在採用上述合憲性解釋之時
就可能實際上直接引用憲法原則來解釋法律
好比像你那樣把公益原則套用在個案解釋的作法
就有可能出現
但那不是嚴格意義上的違憲審查
這是原文中似乎沒有弄清楚的地方
2.「立法目的」在法律解釋中的運用
法律解釋大致上是依照如下這樣的規則：
有特別法依特別法
沒特別法依普通法
沒普通法依法律原則
沒法律原則想辦法找一個原則出來
生不出原則，最後不得已，只能放任法官，讓他開啟嘴砲造法模式
總之，大原則是：
不到最後關頭，絕不輕言放任法官兼任立法委員
以上的解釋規則
基本上是清楚的
即所謂的「法律沒有規定」不能理解為「都更法沒有規定」
在都更的案件中
都更法沒有規定的事項，只代表「沒有特別法」
下一步，我們還是要回歸普通法規定
好比說，都更法沒有規定什麼是「地上權」、什麼是「權利」、什麼是「不動產」
我們並不會立即認為法官就可以開啟嘴砲造法模式、
直接依照「都更法第一條的立法目的」，導出某種「有利於都更進行的定義」
這是不對的
以上那些概念因為民法有規定
正確的作法
就是直接回歸民法的規定
換句話說，
即便都更法的立法目的在於促進都市更新（因此不免對財產權做出一定限制）
但當都更法欠缺規定之時
一律應該回到對私有財產的原則性保護
唯一的例外
就是當立法出現重大疏漏
即，若欠缺某一特別法規定、
導致回歸適用原則性法律時將會使整個制度不能達成其目的
此時
例外允許法官「直接依據模糊的立法目的」縮小條文的解釋範圍
填補立法的疏漏
套用在文林苑個案
你不妨去想一下
法官「直接依據立法目的縮小『通知』的解釋範圍為『發信主義』」
的作法是否妥適？
立法目的會因為沒有這個解釋而無法達成？
法律上有無較為原則性的一般性作法可用（例如民法95條第一項）？
回歸原則、回歸保障私有財產較合理？
還是當作立法有重大疏漏的例外、開放法官當立法委員較合理？
3.「公益」此一概念在操作上的實益
憲法的確提到了公共利益
但公益是個很麻煩的概念
從概念史與現行操作的技術上來看
所謂的公共利益其實指向兩件事：
一是設立民主原則（多數決）的內涵
二是界定民主原則（多數決）的邊界
這兩件事是拿來確保個案性（具體、特殊）事項不會被人民拿來表決
但以目前的釋憲制度來說
公益原則只能是法律的失效條件、而不是生效條件
這是避免司法權過早介入立法權的流弊
當然，理論歸理論，立法權尚未立法就先去詢問司法權怎樣立法比較好的情況
我國也不是沒發生過
最近要修都更條例，也有這樣的事發生
這些東西歸結到最後，其實都與多數決有關
4.多數決
與我們現在刻板印象不同的是
其實所謂的多數決，也就是「少數服從多數」的公式
嚴格來說在理論上並不成立
或者應該說，它之所以可以成立、之所以合理，
是建築在許多額外的前提上
如果離開了這些前提
多數決並沒有一絲一毫的合理性
舉例來說
我們怎麼說明在文林苑案中
「一個 36比2」要比「七十二個 1比1」的模型更適合描述這個案件的狀態？
（即多數決型態 vs 多數暴力型態）
顯然就需要有一個能把大家「拉成一個共同體」的平台來合理化這一切
公益原則所扮演的就是這個平台
當你成為共同體的一部分
你就成為整體裡面的部份
多數決不再是人數的累加
而成為「（共同體）自我決定」的型態
服從整體乃是「自己服從自己」，而不是「屈從他人」
這是多數決在理論上的合理性來源
如果不是因為有公益作為平台
千萬人可用暴力迫使我屈服於他們的私益之下
但拔我一根毛都不能說合理
就好比你的五臟表決，最後4比1決定犧牲胃一樣
其實他們沒有在表決
表決只在你的唯一的大腦裡
多數決原則大概就是這個意思
共同體會自己協調出對整體最佳的結論
重點就在於：
這個共同體是什麼？
為什麼是同一個人的五臟、而不是五個不相干的路人
5.如何成為共同體
法律上的共同體
大致上有三種要素
一個就是法律的通案性本身