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評論
宋承恩／你會是下一個李明哲嗎？
──李明哲案的管轄權問題（上）
文 宋承恩（牛津大學國際法博士候選人）9/25/2017
https://imgur.com/tmD2N4E
取自／「尋找李明哲」粉絲專頁
台灣的國民李明哲先生，於2017年3月19日早上搭機，由台北飛至澳門，再赴廣州，於抵
達珠海口岸時，遭中國官方拘留（中國方面的用語為受「監視住居」），與外界失去聯絡
。3月29日中國國台辦發言人證實李明哲人在中國，但因涉嫌從事危害國家安全活動，正
接受有關部門調查。
9月11日中國湖南岳陽市中級人民法院，對李明哲案進行「公開審理」，並開放「網路直
播」。同時，在中國的關心人士，欲前往法院旁聽，卻被公安約談，告誡不得前往岳陽。
好不容易分頭抵達岳陽，又於開庭當天清晨，遭限制行動於賓館，無法前往法院。公視影
片顯示，庭審的旁聽證受到嚴格管控，自主要求旁聽的人民遭到拒絕，且事後因轉發相關
網路po文，帳號遭凍結。
依照9月11日所公布的起訴書，一開始拘禁李明哲的，是廣東省廣州市國家安全局。5月2
日中國國家安全部將李案與彭宇華案合併，指定由彭所設籍的湖南省長沙市國家安全局併
案偵查。嗣後續在該市起訴與審判。5月11日長沙市檢察機關正式簽發逮捕令，但仍由國
安單位拘禁。此訊息並由國台辦於5月26日證實。
起訴書指控彭、李二人觸犯中國刑法第105條第1款的「顛覆國家政權」罪，即涉嫌「組織
、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度」，而非用刑責較輕的同條第2款「煽動
顛覆國家政權」罪起訴。起訴書指控彭、李兩人為共同正犯，同為組織、領導犯罪集團進
行犯罪活動的主犯。
李明哲對起訴書的指控，當庭並未表示異議，同時表示其陳述為自願作成，且其程序權益
受到保障。另一方面，李明哲的妻子李凈瑜與支持的公民團體，一直以來主張李明哲是在
受迫狀態下「被認罪」，而其被追訴、審判，是因言論入罪。台灣政府的陸委會則溫和婉
約地表示，李案的偵審「未盡符合法律正當程序保障的過程，並非外界所能完全認同或接
受」，而李明哲「宣揚分享民主、自由、政黨政治之經驗及理念」，應獲得尊重。
針對李明哲案的公眾討論，大部分集中在其政治與人權層面。其實，更為根本的一點，是
中國究竟有沒有權力，就其所指控的行為，追訴處罰李明哲。用法律的說法，就是中國就
李明哲案，有沒有管轄權──如果有，是以什麼為基礎？如果沒有，又是為什麼。本文意
在填補這個較受忽略的面向。
本文主張：
第一，即使假設起訴書所載全部屬實，且假設李明哲的自白與陳述並非在逼供或壓迫下作
成，也不爭執實體「顛覆國家政權」罪的種種問題，單單依照中國自己刑法的規定，中國
針對李明哲，仍然沒有追訴處罰的管轄權；
第二，中國刑法的「顛覆國家政權」罪，以及其他關於叛亂、分裂國家等罪，如果照起訴
李明哲的方式施行，在其侵害普世公認的言論或集會自由的部分，違反國際人權法，而有
修改的必要。
但首先，讓我們仔細看一下案件事實。
李明哲做了什麼？
依據起訴書所列，並參酌彭、李的庭訊陳述，李明哲被控的「犯罪行為」可以歸納為以下
幾項：
1. 2012年9月加入彭宇華所成立的網路群組（「圍觀中國」與其分群），上傳影音、書籍
資料供成員學習，並針對議題撰寫心得與意見，推動中國建立多黨普選的民主憲政制度。
2. 針對彭成立「梅花公司」組織之議，提供諮詢意見（例如非政府組織的境外註冊）與
建議（例如接受海外資金，此議未獲彭採納），但並未參加2012年11月的籌備會議（「武
漢會議」），因為李認為的彭的「商業模式」想法並不可行；且在港澳台成立線上群組之
議，無甚實益。
3. 2012年12月初，接受彭指派，擔任「圍觀中國」華南群組的管理人，散佈資訊、撰寫
文章、組織公民學堂，並對社會事件進行評論。依照李明哲庭期所作的陳述，他負責的是
教育工作，並未組織群眾陳抗運動（「線下圍觀」）、未進行海外聯絡工作、除了代墊有
限的群組充值費用以外，也未曾提供彭資金或其他物資。
4. 2015年6、7月間，在與馬速令等人的網路討論中，表示「我從來不覺得要排斥暴力革
命」、「暴動，遲早的」。這點在起訴書中，認為構成「煽動他人顛覆國家政權」罪。但
如前所述，整體而言，李明哲被控的是刑罰更重的「顛覆國家政權」罪。
5. 於2012年8月至2016年初，在廣東、福建、廣西壯族自治區，與群組成員與其他友人聚
會，談論政治，但並未討論過如何實施梅花計畫。
以上所列事實，值得注意的有以下幾點：
第一，李明哲被控的行為，不論是發表意見、傳播資訊、討論時事，即使內容涉及政治與
公共事務，仍在普世公認的持有意見與表達意見的自由（freedom of opinion and
expression）的範圍內。李明哲其實對於彭的「梅花計畫」，雖然與聞計畫內容，知道其
帶有發展組織，至終形成政黨的目標，但對該計畫的實質參與甚少：既未實際從事，亦未
協助其發展，只對計畫提出諮詢建議。
從起訴書與庭訊看到的事實是，李明哲如其所說，是一名教育工作者，只是與中國的民主
運動人士有所往來。即使其在網路討論中「不排斥暴力革命」的話，仍為純粹的意見表達
，並無事證指出李明哲曾從事任何涉及策劃、著手、乃至預備暴力推翻中國政權的行為。
單依這些事實，控訴李顛覆中國政權，是典型的言論入罪。
第二，彭、李二人的關係，也不像起訴書試圖描繪的，為組織運動的共同首腦。事實上，
庭訊中彭也表明，自2013年初，兩人即因意見分歧而鬧翻；李於2013年5月退出主群組，
兩人從此再也沒聯繫過。基於這樣的事實，可以說兩人是共同組織、領導犯罪活動的主犯
？兩人間有犯意聯絡嗎？
若從起訴事實的時間軸來看，李明哲與彭宇華在網路上往來較密切的時間，為2012年9月
至2013年初大約5個月的期間，占起訴事實所涵蓋期間（2012至2016年）的十分之一不到
；較少為人所注意到的是，李明哲被控的「犯行」，在2013年5月之後，非常稀薄，只有
2015年6、7月的網路言論，與每年固定訪友的高談闊論。這，像在「顛覆政權」嗎？只因
為李明哲過去與彭有所來往，網路上來往的對象又同屬一個大群組，就把兩人的行為，跨
時間的放在一起，其間的聯結足夠嗎？在2017年起訴，把重點放在2012年9月至2013年初
的言行，不是很奇怪的事嗎？
第三，李明哲的言論內容，包括了鼓吹西方民主、多黨政治、政黨輪流執政、有關六四天
安門事件、1989年蘇聯瓦解、乃至對中國境內社會事件的評論。但這在中國的眼中，構成
了「歪曲事實、挑起仇恨、惡意攻擊中國共產黨、詆毀政府、誹謗現行制度、煽動他人顛
覆政權、推翻社會主義制度」的言論。
是的，言論。單純的言論。
起訴書中說：「2012年至2016年，被告人李明哲通過QQ空間、臉書、微信等社交網絡平台
，大規模散播誹謗、抨擊中國政府和國家社會制度的圖片和文章，煽動他人顛覆國家政權
。其中，使用QQ空間發布300餘篇原創和轉載圖文，被瀏覽5萬餘次，轉載2000餘次，評論
400餘次；使用臉書發布40餘篇貼文；使用微信在[數個微信群]發布大量文字、語音。」
就此，李明哲的庭訊中說：「在華南組織公民學堂，撰寫惡意抹黑中國政府的資料和文章
。……（停頓後才突然補充）意圖這個……顛覆這個……國家政權。」這樣的停頓，其實
說明了一切因言論入罪的荒謬。
第四，李明哲被控的言論，去除在中國訪友期間，絕大部分皆是在中國境外所為。此點對
於被控行為的「行為地」的認定，非常重要，後述會詳加討論。
台灣人，你為什麼冷漠？
這些都是基於中國方面製作出來的起訴書與經過剪輯庭訊中，所揭露的公開資訊，所作的
分析，就有如此多的破綻與漏洞。問題是，李明哲有得到適切的法律諮詢與協助嗎？在法
庭上，有律師挑戰法院的管轄權、挑戰被控言論無法構成「組織、策劃、實施」等行為、
挑戰將李明哲與彭宇華論為共犯的合法性嗎？在這樣的情況下，能夠說李明哲得到公平的
審判嗎？
更離譜的是，台灣的輿論中充斥著假設李明哲一定是「有問題」的看法：有人以向來的犬
儒想法，認為「你沒干犯中國它幹麼抓你」；有人質疑「幹麼關心中國民主，與異議份子
往來密切」；有人認為「入境就要問俗」、「言論自由有限制」、「台灣會這麼亂就是太
自由：看吧，在台灣認為是言論自由的，中國認為是犯罪」；有人附合中國人士看法，認
為「李明哲案的審判是高規格，是中國法治的模範，遠勝過台灣」，傻傻分不清什麼是「
法庭表演」（show trial），什麼是公開透明……不一而足。
更惡質的，有公眾人物，在完全沒有事實基礎的情況下，造謠「梅花公司」涉及使用武力
手段推翻中國政權，而李明哲涉及為該公司走私軍火。也有人跟著中國的官方與網軍，質
疑李凈瑜對中國掮客強硬態度，背後的動機不單純，甚至質疑她的人格。更多的人，則冷
漠以對。
但很少人問：為什麼在中國，言論可以入罪，而且還是論如此重的顛覆政權罪？更少人問
：究竟為什麼，中國可以追訴李明哲？
而這正是關乎所有人的問題：為什麼在台灣的家中上上網，跟中國人在網路上有所來往，
彼此談論時事，講講民主，不論是最近還是相當時日以前，一旦進入中國，就可能被逮捕
、起訴、審判？這不是相當於，容許中國執法之手，伸進台灣，甚至伸進你家嗎？如果容
許這種事發生，對台灣社會將產生什麼效果？
你，會是下一個李明哲嗎？
中國審判李明哲的管轄權基礎
9月11日起訴書中，對於中國法院對「台灣公民」李明哲，是否有管轄權，以及如果有，
其基礎為何，未置一詞。起訴書似乎假設，這不構成問題。或者，這的確是問題，但故意
不加以處理。在庭內庭外都滴水不漏的安排好的情況下，沒有人提出管轄權的挑戰，而李
明哲也認罪了。
問題過了嗎？沒有。這正是台灣作為國家，該出來的時刻。
中國（故意）不講，我秉持台灣官方向來不願觸怒中國，展現對中國百般的體貼，以「兩
岸一家親」的精神，幫中國來想想它的管轄權問題。中國有權審判李明哲，有以下五個可
能的管轄權基礎：
1.台灣是中國的領土；中國對發生在台灣的犯罪，擁有領域管轄權。
2.李明哲為「中國台灣居民」；中國對其擁有國民的管轄權。
3.台灣並非中國的領土，李明哲也非中國的國民，其大部分的被控犯行雖然都是在台灣作的
，但由於「犯罪的結果」在中國境內發生，依「犯罪結果地理論」，中國對
該等犯罪行為，擁有管轄權。
4.承上前提，雖然李明哲被控的犯行為外國人在境外所為，但因為犯罪被害人是中國人，中
國對該等犯罪行為，擁有管轄權。
5.承上前提，雖然李明哲被控的犯行為外國人在境外所為，但因為其犯罪行為的效果會影響
中國，中國出於保護其核心國家法益之必要，而對該等犯罪行為，擁有管轄權。
領域管轄？國民管轄？
上開第1、2項，是國家在國際法上最為穩固建立，也是每個國家都主張的管轄權基礎，台
灣與中國也不例外。
第1項的領域管轄，係指國家對發生於其領域內之犯罪，主張刑事管轄權（中華民國刑法
第3條；中華人民共和國刑法第6條）。基此，台灣對2010年在台北市駕車致人於死的英國
人林克穎，行使刑事管轄權。該案經法院判刑，惟林克穎在服刑前潛逃至英國，目前引渡
的訴訟尚在蘇格蘭法院進行中。
第2項的國民管轄，係指國家對於其國民領域外之犯罪，在一定條件下主張刑事管轄權。
（中華民國刑法第7條；中華人民共和國刑法第7條，皆要求最輕本刑為3年以上有期徒刑
）。
中國對李明哲行使刑事管轄權，並未明確主張對發生在台灣的行為行使領域管轄權，也未
明確主張對李明哲行使國民管轄權。這兩項基礎明顯不符合台灣與中國互不隸屬，在絕大
多數的情形互不管轄的事實狀態，也不為雙方的法院實務所遵循。「兩岸共同打擊犯罪及
司法互助協議」的締結，基本上也是基於雙方在領域或國民管轄上，互不隸屬的前提，因
此有犯罪偵查、取證、送達、人員遣返等方面的合作。
但中國就此的沈默，留下兩個不確定性：第一是中國是否選擇性的在個案推進對台灣或台
灣人的管轄，第二是台灣自己的法制是否對發生在中國或中國人之犯罪，主張管轄權。
眾所週知，中國主張「台灣是中國的一部分」。這不但表現在其對外聲明（例如建交公報
或在國際各場域的聲明），也表現在其國內法（例如其《憲法》或《反分裂國家法》）。
中國也主張台灣人並非外國人，而是「台灣居民」。
過去多半認為這樣的領土或國民主張，政治性宣示的成分居多，因此在實務上，雙方的關
係，除了名目上不能叫做國際關係，在實質上幾乎等同於國際關係，台灣人在中國內國法
上的各項待遇，幾乎等同於外國人。
但近年來，跡象顯示，中國正由各方面積極的創造法律上的模糊空間，將台灣人等同於其
國民，並將其法律直接適用至台灣。前者最明顯的例子，是自2015年起實施的新版台胞證
與其電子化，號碼的編碼方式與其國民的身分證一致，並對台灣人實施「國民待遇」，便
利其往來與在中國停留與進行各項金融、民事與商務活動。後者的例子，則是刑事管轄權
的擴張。李明哲案的起訴事實，絕大部分針對他在台灣的行為。中國對此刻意忽略，而且
在雙方交涉中，刻意不理會蔡英文政府，視台灣政府為無物，值得警戒。
姑且不論中國怎樣對待台灣。台灣自己的法制，如何對待中國，也是模糊空間的來源。台
灣自己的《兩岸人民關係條例》，將中國的領土定義為「大陸地區」，主張其為「台灣地
區以外之中華民國領土」；將中國國民定義為「大陸地區人民」。就刑事管轄而言，《兩
岸條例》似乎仍主張中華民國的領域管轄及於中國。該條例第75條規定：「在大陸地區或
在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部
或一部之執行。」最高法院九十年度台上字第705號刑事判決指出，「大陸地區雖因事實
上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪仍應受我國法律之處罰，其猶屬我國領域
，並未放棄其主權。」
這些法律見解，在2016年肯亞電信詐欺事件中，為法務部與陸委會引用，作為主張對涉案
台灣人管轄權的基礎。因為依照法務部的法律見解，刑法對於台灣國民境外犯罪，唯有在
最輕本刑為3年以上有期徒刑的情形，才主張國民管轄權。而不論刑法第339條的詐欺罪，
或第339條之4的電信詐欺罪，最輕本刑均未及3年，無法主張國民管轄，只好依據上引《
兩岸條例》第75條與最高法院判決，主張對中國的領域管轄！且是以犯罪被害人身處於中
國為聯繫因素！（刑法第5條於2016年11月30日修正，對加重詐欺罪主張保護管轄，則為
後話）。
如果今天台灣政府，以中國在李明哲案對台灣行使領域管轄或國民管轄為由，正式提出抗
議，而中國政府引據上列台灣法律與判決，主張台灣自己也仍然對中國主張領域管轄，因
此它對台灣的管轄主張，也是「剛好而已」，台灣政府該如何回應？
法務部、陸委會的官員，在「依法行政」、抱殘守缺引述這些見解時；立法委員們，在坐
視行政部門如此陳述而不採取任何行動時；還有那些主張「兩岸並非國與國的關係」、「
主權互不承認，治權互不否認」的人士，當你們侃侃而談時，是否想過，把不切實際的政
治主張放進會定人罪的法律制度時，會創造中國對台灣與台灣人主張領域管轄與國民管轄
的模糊空間，導致陷台灣國民於中國刑事管轄的後果？李明哲案可能只是個開端。未來涉
及的將不只是李明哲，而是有更多有可能觸犯中國刑法的台灣國民。這些荒誕的內國法律
與見解，還不需要改嗎？