吳典蓉專欄：面對同性婚姻，許宗力可以再勇敢一點
吳典蓉 2016年10月13日
風傳媒 http://www.storm.mg/article/176872
一個連同志婚修法都不敢排上議程的國會，將要以同志婚為標準來審查大法官被提名人，
這毋寧是偽善的，但即使如此，經由大法官釋憲，仍然是我們國家制度中，最有可能讓同
志婚合法化的；所以，即使偽善，我們寧願接下來為數不多的審查會過程中，立委諸公認
真的問，好好的問，至少這一次，要盡到為公益把關的責任。
連有強烈反同勢力的美國，最高法院都於去年通過同性婚姻合法化，近年來，台灣的大法
官釋憲，也多以人權為重，因此，當司法院及大法官被提名人許宗力回覆相關問題就備受
矚目，他是這樣說的，「同性婚姻也是繫屬中個案，恐需避免表示意見。關鍵在於同性戀
究竟是必須治療、隔絕的病態，抑或是天生使然的性傾向，不是不正常，不是病態，只是
在人類歷史長河，因居於少數地位，而被誤解為不正常？如果事實調查結果屬前者，我會
傾向現行法只許一男一女婚姻的規定合憲，反之，我傾向認為現行法違憲，違反平等。」
「病態」說是迫害同志最好的藉口
這個貌似保守的答覆立即讓同性平權主張者倒抽一口冷氣，畢竟，目前先進國家已少有人
認為同性戀是需要「治療、隔絕的病態」；相反的，在亞洲及非洲仍有不少國家，將同性
戀視為異類，極盡迫害之能事，而這豈非就是將同志視為「病態」的最直接後果，許宗力
提出的病態可能，也許是一種理性推理，但對許多人權落後國家的同志而言，一個「病態
」的論斷，無異於死刑判決，馬上就會讓他們在生死煉獄邊緣淍零。
對於許宗力的答覆，社民黨領導人范雲的看法是，「法律學界果然很缺乏性別教育」，不
過，大法官被提名人，面對人權議題模稜兩可，可能有更複雜的因素，一個因素是「多數
暴虐」(Tyranny of the majority)問題，就如美國立憲者一開始就了解的，多數意見經
常侵犯少數人權，因此，面對代表多數民意的國會，美國大法官被提名人甚少針對同性婚
或墮胎權直接表態，寧可低調隱忍，留下活口他日才可為人權出力。
不過，台灣的國會多數暴虐問題即使不下於美國，但因為立法院並未有如美國參院、少數
就可否決的filibuster(費力把事拖)議事制度，因此，在總統蔡英文力率府黨貫徹意志的
權威下，民進黨國會多數要保護這幾位被提名人過關，可說是綽綽有餘，這樣由上而下貫
徹中央意志，未必符合國會自主，但卻可能給許宗力及其他大法官被提名人在國會闡述人
權理念的空間。
歷史往往是這樣，善可能帶來惡，惡也可能帶來善，但重點是，大法官們是否懂得把握這
個善惡間隙撐出來的空間，好好鼓吹人權理念。
司法自制和人權保障，孰輕孰重
大法官被提名人不願多談同性婚等人權議題的另一個理由，則可能和其對司法權的理念有
關，主張「司法自制」者，通常認為重大爭議性的事件，不應由非民選的司法機關決定，
而是由多數民意決定，換句話說，就是由國會決定；但是當很明顯的有人權受侵犯之虞時
，究竟是要等多數民意轉變?或是要等習於牛步的的國會做出決定?一向採極簡主義的美國
法學教授桑斯汀去年來台時，接受風傳媒專訪，針對美國最高法院剛通過支持同性婚一事
時說，他當然偏好由民主程序來處理，但他還是很高興最高法院做了正確的事。
畢竟，異性戀視為稀鬆平常的，對同性伴侶來說，他們的家庭照護、財產分配、甚至安寧
陪伴等等都不是理所當然的，不平等的時間愈久，他們人生的機會就是一分一秒在流失；
情勢是否急迫，當然該由人權的弱勢者決定，在司法節制與人權侵害的迫切性之間，大法
官被提名人未必要完全不語的。
大法官被提名人可以反過來「教育」國會
當然，許宗力擔心觸及個案，並非沒有道理，然而，在國會行使同意權時如何處理這個難
題也有解方，法哲學家德沃金主張，被提名人可以不討論個案，可以不透露他們的投票傾
向，但他們可以拉高層次討論如何釋憲，這當然包括何謂平等權，何謂言論自由保障，德
沃金相信，高明的被提名人總是可以回答這類的問題，而不觸及個案。在這樣的過程中，
同意權行使才可以真正做到教育公眾的目的。
許多人相信，許宗力正是這樣高明的候選人，甚至，已有人認為，許宗力提出病態這個背
離時代潮流的選項，其實已埋下伏筆，為未來宣布現行法律違憲埋下伏筆。然而，在最後
這一關來臨前，我們的大法官被提名人也許有機會反過來「教導」國會，正因為國會的怠
惰和懦弱，大法官才成為保障人權的最後王牌。
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這篇評論不是只有從性別角度批判，而是回到大法官角色以及司法自制去分析許宗力的回答，比較實際也比較全面。