http://cn.nytimes.com/opinion/20140919/c19greenhouse/zh-hant/
美國解禁同性婚姻的天賜良機
本月初，兩則報道一前一後出現在《紐約時報》的網站上，相隔不過數小時。其中一則稱
，藥店巨頭CVS旗下的7700家門店已停止售賣煙草製品。另一則的標題是《禁令解除，同
性戀群體將參加聖帕特里克節遊行》。除了都具有新聞價值之外，這兩件事並沒有其他明
顯的共同之處。然而，對於那些過去20年間生活在世上的人而言，它們都傳達了同樣強大
的訊息：看看時代在如何變遷。就在距今不算遙遠的那些年裡還無法想像的一些事情，現
在已經成為了現實。
對於CVS的煙草禁令，我沒有太多的話要說，情況顯而易見——CVS去年冬天宣布了這個決
定，顯然事前進行了慎重考慮，覺得此舉有利於公司盈利。當然，這一轉變花了二三十年
的時間才實現，但大眾市場資本界現在居然接受了「反對吸煙是一個致勝策略」的理念。
太神奇了。
當然，當紐約舉行聖帕特里克節遊行時，在第五大道上走過的大批人群中，一直存在沉默
的男女同性戀者。但明年，他們就可以打着亮明自己身份的旗幟遊行了。同意此事的不僅
有紐約遊行的私人組織者，還包括遊行典禮官、樞機主教提摩太·M·多蘭(Timothy M.
Dolan)。他稱這個決定「很明智」。
在所有地方的聖帕特里克節遊行中，波士頓舉辦的也許最具標誌性。該市目前還沒有做出
類似決定。20年前，聯邦最高法院一致裁定，根據憲法第一修正案，波士頓遊行的組織方
南波士頓退伍軍人聯合會(South Boston Allied War Veterans Council)有權將一部分人
排除在外——如果他們要求在一面表明自己同性戀或雙性戀愛爾蘭裔美國人身份的旗幟下
遊行。
這一判例，即「赫利訴波士頓愛爾蘭裔同性戀和雙性戀團體案(Hurley v.
Irish-American Gay, Lesbian and Bisexual Group of Boston)」，並不是在反同，而
是法院認為，遊行是一種表達性的活動——大法官戴維·H·蘇特(David H. Souter)在裁
決書中說，遊行組織者「就像作曲家」，可以決定包含或者不包含哪些元素——因而政府
不能強行要求組織者添加他們不想要的內容。波士頓遊行組織者堅持行使第一修正案賦予
他們的權利，這當然是他們的特權。儘管如此，他們也必須了解，周圍的世界正在改變。
在同性戀權益方面，其實我們並不需要證據來表明過去20年間已經發生了哪些變化。但任
何想找證據的人，都可以對照看看兩份資料。撰寫它們的是同一個人：總是很有趣、但又
經常引發爭議的聯邦上訴法院法官理乍得·A·波斯納(Richard A. Posner)。一份資料是
書評，寫於90年代中期，評價了小威廉·N·埃斯科利奇(William N. Eskridge Jr.)撰寫
的一本主張法律承認同性婚姻的書。埃斯科利奇當時是喬治城大學(Georgetown
University)的法學教授，如今在耶魯任教。
這本書名為《為同性婚姻一辯》(The Case for Same-Sex Marriage)。它做出了「有力」
的論述，波斯納法官寫道，「如果某個州被它說服，並通過了這樣的法律，我不會感到煩
惱」，但法律承認同性婚姻權利的話，「將是一個前所未有的司法不當的例子」。公眾會
把這樣的決定視為強制推行「一個激進的、深深冒犯了絕大多數人的社會政策」，波斯納
法官還說。「對於在民主狀態下多數人持有的根深蒂固的看法，法官必須給予足夠多的尊
重。」
第二份資料是波斯納法官在兩周前，為聯邦第七巡迴上訴法院(United States Court of
Appeals for the Seventh Circuit)三人合議庭所寫。文中認為，印第安納州和威斯康星
州拒絕承認同性婚姻的做法，違反了憲法第十四修正案在平等保護方面的規定。
這份40頁的裁決意見書在「巴斯金訴博根案」(Baskin v. Bogan)審理九天後發出。波斯
納法官在文中寫道，這兩個州的政府未能為各自的禁令提供哪怕「貌似合理」的理由。他
以精闢又時而滑稽的表述徹底推翻了這些州的論據，指出它們「把傳統當作理由」，但傳
統並不見得總是很好。有些傳統很糟糕（「食人、纏足和寡婦殉夫」），有些傳統不好也
不壞（「萬聖節不給糖就搗亂」）。「因此，傳統本身並不能成為歧視的合法理由。」
對於法院應該服從民主程序（印第安納州的禁令由成文法支持，威斯康星州的禁令由憲法
公投支持）的說法，波斯納法官是這樣說的：「被民主程序踐踏的少數派可以向法庭求助
；其依據就是憲法。」
從印第安納州提請最高法院複議該裁決的上訴書中，我第一次了解到波斯納法官的那篇書
評。書評通常不會被當做法律依據而出現在最高法院的案情摘要中，而印第安納州兩度援
引這篇書評，則是在不那麼隱晦地暗示，寫下那份裁決意見書的法官是個偽君子。
不過，仔細閱讀該書評，並比照那份意見書，會發現事實並非如此。在與安·克萊爾·威
廉斯(Ann Claire Williams)和戴維·F·漢密爾頓(David F. Hamilton)兩名法官共同出
具的意見書中，波斯納明確寫出，不管是司法理論，還是法庭外的生活，都已經發生了重
大的變化。1972年，在「貝克爾訴納爾遜案」(Baker v. Nelson)中，最高法院即刻駁回
了一起主張同性婚姻權利的案件，甚至都不認為這個問題值得爭論。同性婚姻的反對者經
常宣稱該案已經一錘定音地解決了同性婚姻問題。波斯納拒絕接受自己所在的法院應受制
於該案。他表示，此案可以追溯到「42年前，就對同性戀者遭受的歧視提起訴訟而言，那
是個黑暗時代」。
他說現在，約束各法院的是當代最高法院的意見，並提到了2003年「勞倫斯訴德克薩斯州
案」(Lawrence v. Texas)的裁例。該案裁決，自願的同性性行為符合憲法，從而使其非
罪化。波斯納或許有些調皮地引用了該案反對意見中的部分內容，其中，大法官安東寧·
斯卡利亞(Antonin Scalia)警告，該判決的「原則和邏輯」會導致同性婚姻成為一項憲法
權利。
當波斯納法官在撰寫自己的書評時，1986年「鮑爾斯訴哈德威克案」(Bowers v.
Hardwick)的判決還具有法律效力（後來由「勞倫斯訴德克薩斯州案」推翻）。當時，只
有略多於四分之一的民眾對蓋洛普民意調查(Gallup Poll)表示，認為同性婚姻理應合法
。蓋洛普的調查顯示，持支持態度的民眾在兩年前突破了一半的水平，現在為55%（這是
全體受訪者的數據，年輕人當中的支持者比例更高）。波斯納撰寫書評時，還沒有哪個州
承認同性婚姻；而現在，已有21個州認可同性婚姻（其中11個州是通過立法行動，而其餘
的州則是通過司法判決）。
20世紀90年代中期，有少數法官做出了支持同性婚姻的裁決，他們當時很可能覺得自己像
是從懸崖上縱身一躍，進入了未知的水域。如今，面臨同性婚姻問題的所有法官都會表示
，自己加入了一場牽扯多方的豐富對話，其中涉及了州司法系統和聯邦司法系統的同事；
此外也有了事實依據，來表明同性伴侶在行使結婚權時會發生什麼、不會發生什麼。馬薩
諸塞州最高法院(Massachusetts Supreme Judicial Court)率先行動，在2003年11月對該
州的憲法做出了解釋，從而向民眾賦予了同性婚姻的權利。波斯納在自己那一部分意見書
中，反駁了威斯康星州認為法院應當謹慎對待「改變文明和社會的這個基石」——即異性
婚姻——的論述。他間接地提到了馬薩諸塞州的經驗。波斯納在自己撰寫的那一部分意見
書中問道，「馬薩諸塞州的異性婚姻被『改變了嗎』？」然後他又給出了答案：「威斯康
星州的律師沒有說被改變了。」
這麼說似乎有些奇怪，因為理乍得·波斯納不是普通人。但在他從1992年的著作《性與理
智》(Sex and Reason)中的「不行」，到「或許可以，但還不是時候」，再到「現在就可
以」的轉變中，感覺他似乎可以代表我們許多人。20年前，許多動機良好的異性戀者即便
曾經考慮過同性婚姻這個問題，也會覺得這個概念難以理解。如今，需要拿出一些決心才
能忽略以下事實：隨着各種障礙的消除，人類幸福的總量提升了，而且正如各州所發現的
那樣，至今仍然無法令人信服地闡述任何理論上的負面影響。在美國律師協會(American
Bar Association)的《ABA期刊》(ABA Journal)今年夏天刊登的一篇採訪文章中，波斯納
談到並含蓄地否定了自己早前對同性婚姻的態度。「我對很多事情的看法都變了，」他說
。「你們也不想要一個表明了立場，卻認為改變想法是很糟糕的事情，於是就一直固執己
見的法官。」
按照最高法院的規定，在下級法院敗訴的一方可在90天內向最高法院上訴。上周，在美國
聯邦第七巡迴上訴法院作出判決僅五天後，印第安納州和威斯康星州便提起了上訴。同一
天，勝訴原告的代理律師也就兩州的上訴書提交了回應。他們沒有反對最高法院複審，而
是鼓勵法官受理申訴。「本案是解決這裡出現的憲法問題的好機會，」印第安納州的原告
代理律師對法庭表示。
威斯康星州同性伴侶的代理律師稱該案是一個「理想的機會」。通常，本案可能要等到明
年年初，才能到大法官手裡。但現在，這起案件已經可以交給他們審理了。
在夏季休庭期間，猶他州、俄克拉荷馬州和弗吉尼亞州的州政府官員也向最高法院提起了
上訴，因為聯邦上訴法院也否決了這些州的同性婚姻禁令。每個案件強調的重點和憲法分
析各有不同。（我沒能忠實轉述波斯納法官的觀點，只是引用了他較為精華的反駁意見。
實際上，他在意見書中用很長篇幅，嚴肅地討論了同性婚姻對於生活在同性伴侶為戶主的
家庭，以及將來可能會被這類家庭收養，或在這類家庭出生的孩子的益處。去年，大法官
安東尼·M·肯尼迪[Anthony M. Kennedy]在「美利堅合眾國訴溫莎案」[United States
v. Windsor]中出具的多數意見，要求聯邦政府承認各州合法締結的同性婚姻。我們從中
知道，這個議題中的這個層面對肯尼迪來說很重要。而肯尼迪大法官的投票也對最終結果
至關重要。）
法官將在9月29日的閉門會議上開始處理這些案件，一周後的10月第一個周一，法官們的
下一屆任期便將開始。這種情況很不尋常。案件的大部分涉事方希望，許多人也預計，法
院會至少同意複審其中一起案件。但這些上訴缺少法官在制定備審案件表時想看到的重要
標誌，即一個導致多家聯邦上訴法院出具了相互矛盾的意見的問題。而這些巡迴上訴法院
的意見之間沒有衝突，至少現在還是這樣的。在第四、第十和第七巡迴上訴法院，相關州
均敗訴。其他巡迴上訴法院的案件則尚未出現結果。在9月3日，路易斯安那州的一家聯邦
地區法院支持了該州的同性婚姻禁令。在「羅比丘克斯訴考德威爾案」(Robicheaux v.
Caldwell)中，提起訴訟的幾對同性戀已上訴。保守的第五巡迴法院(Fifth Circuit)的轄
區包括路易斯安那州。該法院不太可能支持同性婚姻。
因此，如果最高法院在本屆任期內不抓住這個機會，也不足為奇。我所有的法庭觀察經歷
都指向了這種情況。然而，還是很難抵禦那種天賜良機的感覺。這幾乎是一種想要去歡慶
遊行的感覺。