薛智仁教授有寫一篇文章，內容論述精彩可以參考。（刑事程序上私人取證之證據能力，
2014）
簡單來說，私人如果要參與刑事追訴，只有「刑事訴訟法88條逮捕現行犯」算是有明文規
定。
其他像是「私人和國家機關合作取證」（例如線民）或是「私人自行搜集犯罪證據」，法
皆無明文規定。
也就是說，私人取證到底合不合法？如果不合法，效果為何？立法者都沒有講。
如果是前面國家跟私人合作的情形，學說與實務皆會認為這時線民係「國家手足的延伸」
，
那麼該取證行為還是具有國家性，可以適用刑事訴訟法取證相關的規定。
（當然這種情形還可以討論到底是機會提供型、創造犯意型等等問題，不是這裡的重點，
就不多討論）。
回到「私人自行搜集犯罪證據」怎麼辦的問題。
如果按照歷來法院的見解，對於私人「違法」取證的效果：
1. 有認為應「一概排除證據能力［註1］」。
2. 也有認為可以「類推刑事訴訟法158條之4權衡［註2］」或是「類推刑事訴訟法156條
排除不具任意性［註3］的證據」。
3. 亦有認為，只有在私人取證行為「重大侵害人性尊嚴」時才能排除證據能力。
（私人「合法」取證當然就可以用，不用討論了，像是得對方同意後錄音、在無隱私期待
的大街上偷東西被拍照）
最高法院近期的見解看似採「類推158-4跟156」的方式；遵從「依附性證據使用禁止［註
4］」的法理，並承認「自主性證據使用禁止原則［註4］」的適用。
但薛智仁教授對此有所批評。教授覺得「依附性證據使用禁止」的規定，不能拿來用在私
人違法取證的情形。
因為憲法上給予人民的基本權，是個人拿來對抗國家的防禦武器，但是私人取證行為既然
不具備國家性，自然不生干預基本權的性質。不過最高法院承認「自主性證據使用禁止」
的概念，薛老師是肯定的。
老師覺得：
1. 私人刑求而得的自白或證詞，應適用自主性證據使用禁止原則。
（所以可以進一步討論有無對基本權造成過大侵害，基本上暴力手段取得的證據，都會排
除證據能力，可以參考具有我國內國法效力的ICCPR第7條跟歐洲人權公約！）
2. 如果是私人竊錄竊聽呢？
老師認為要去界定該取證行為對「祕密通訊自由」跟「隱私權核心領域」侵害的程度。侵
害高就不能用，侵害低就可以。
至於怎麼界定，有兩種方法：
第一種是從內容導向，要視內容有無高度的「屬人性質」；第二種是從形式導向，老師舉
了兩個例子，分別是「隱密的自我對話」跟「與高度信賴關係之人的對話」，老師覺得這
兩個都涉及基本權所保護的核心領域，不容被侵害！
（這邊附上老師的帥話：「考量每個人都應有最後一吋可以不必懷疑害怕、自由分享感受
的空間，所以不論內容的性質，都應採形式導向來界定。」）
所以結論就是，私人「違法」取證時，若涉及暴力或詐欺等極易使證據內容不可靠（通常
是供述證據）的取證行為，就應該討論自主性證據使用禁止原則，若對基本權侵害巨大，
無證據能力；而私人偷錄音、偷錄影之類的違法取證，則要看取得的內容，有無涉及基本
權核心領域（有涉及則ㄧ樣不可使用）。
看到這邊，h大提出的那兩個問題，你覺得答案是什麼呢？
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［註1］你問我什麼是證據能力？自己google！（注意美派德派用語上會有一點差異）
［註2］158-4就是鼎鼎大名的違法取證權衡法則（去看一下法條你就懂了！很好懂）
身為林鈺雄老師的信徒，還是要在這裡偷強調，158-4並非以權衡理論為依歸！而是ㄧ提
供各理論發展的平台！所以當然要用最讚的三階段審查基準說咯！
［註3］任意性，其實是用來判斷「供述證據（ex.自白）」證據能力的用語。刑訴法156
條1項說，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺...或其他不正方法，且與事實相符
者，得為證據。可以知道，只有出於被告自由意志而為之自白，才具有「任意性」。
［註4］「依附性」和「自主性證據使用禁止」是什麼？
其實依附性使用禁止，指的就是，因爲證據依附於國家違法的取證行為，所以產生不能使
用的效果。自主性使用禁止，指的則是該證據本身如果使用，會對基本權侵害過大而且無
法通過比例原則，所以不能用。前者（依附性）像是未得搜索票就搜索到的手槍，因為搜
索行為違法所以手槍無證據能力（我知道還有很多無票搜索的例外>_<這裡不討論）；後
者（自主性）像是在通姦罪（已除罪）開庭的時候大聲朗誦被告的「情慾日記」，因為對
被告隱私權侵害過大，所以不能用該證據。（為什麼要舉情慾日記的例子呢～因為幾乎每
本教科書都會舉這個例子，可能因為這是德國法上傳統的案例吧，總之很逗所以印象深刻
）
如果對刑事訴訟法有興趣，大推林鈺雄教授所寫的「刑事訴訟法實例解析」（最近改版了
）。頁數不多，但內容極精彩，而且跟國家考試和法研所考試高度正相關。（另外坊間參
考書也推Jango所寫的刑事訴訟法題型破解，筆者獲益良多）
＊＊＊以上內容僅供參考，切勿盡信。如因本文而遭受任何不利益，筆者不負責，如果有
錯誤，歡迎指教討論＊＊＊
※ 引述《hawls (世間法是無常、苦和無我)》之銘言：
: 自己最近在研究這個問題（非法律科系）
: -
: 之前有則新聞....（原文吃光光）

推

最大的問題是連公權力的非法取證 刑事訴訟法灰色地帶都很大(偉大的158-4) 毒果樹理論在臺灣並非完全適用

台灣不是什麼都可以權衡一下嘛...

權衡表示要動腦，臺灣專業人士最喜歡動腦了

我認為非法取證本來就該仍屬有效，只是違法取證者要為違法取證來負責就是了因為證據的意義是為了證明另外一件事情是真的而不是在證據本身如何如何的至於違法取證，既然違法了當然也要負責

感謝K大的專業回文，未曾想過自己提出的問題，可以得到拋磚引玉的效果。在此想再向K大請教，我對誘導式提問的方面，特別想了解：https://i.imgur.com/fQB4JT8.png檢察官被限制不得做虛偽誘導及錯覺誘導，唯有記憶誘導才是合法。但如果是私人進行虛偽誘導或錯覺誘導，那麼會落於2（類推刑訴158-4或156）還是3（排除重大侵害人權）？又，假設一情境：遭受強制性侵害之被害人A，因未保留到確實的證據能將加害人B繩之以法，於是便私下告訴B，自己手上有能夠將之繩之以法的證據，但若是B能說出當初性侵害的原因，則能不對之提出刑事告訴。A為了讓B更容易回答，於是列出選項給B選：（1）因為喜歡A。（2）因為一時生理衝動。（3）單純想要逞慾。（4）其他原因。最後B選了（1），於是苦無證據的A得到了B的認罪。但是，A的提問方式所得來的認罪證據，足以將B判罪嗎？

自認又不能作為唯一證據。

但是性侵害類型的案件，時常是缺乏目擊性證據。如果被害人感到恥辱，在事發之後，未向其他人訴說過，又心理上為了保護自我而努力堅強，不在他人前顯露出引人注意的負面反應。如此，又如何能夠將B繩之以法呢？

點個我覺得的問題點，私人間私下問話並非上開「訊問」，亦非警察之詢問或對證人之詰問。恐怕沒有上開誘導相關規範之適用，未必構成違法取證。

回b大：//因此，在私人取證上，取得之證據，原則上具備證據能力；至於證據證明力，則要再審認。//請問，如此理解是正確嗎？

非法取證本來就該仍屬有效？那逼供刑求只要負責的警察坐牢就行 證據一樣可以用？

前面未回覆KnifePTT大：我在原文中所提出的兩個問題。我認為，第一個問題，威脅提告並非是不正方法，因為提告本身是合法的權利。但威脅陷害的提告，則是不正方法。只是，兩者如何區分，應該要再審認。第二個問題，也是必須要再審認，檢視證據內容有多少可能是符合真實情形。