2012年司法官第二試─民法與民事訴訟法
2012.10.14 12:40-16:40
一、甲營造公司於民國(下同)90年間自乙承包大樓興建工程，而將鷹架搭設工程交由丙
工程公司承包。90年10月１日因丙違背建築技術規則鷹架倒塌，致墜落物損害置放
於鄰地丁所有之轎車。丁同時向甲、乙、丙請求賠償，乙主張自己為業主拒絕賠償
，丙主張自己係在甲監督下施工並無違法情事，也拒絕丁賠償之請求。經查甲對損
害事故之發生並無過失，但甲因擔心遭主管機關勒令停工，於90年10月15日與丁成
立和解，同意賠償新臺幣 100萬元。之後，丙重新搭設鷹架，91年12月１日因甲使
用鷹架之工程完成，丙拆除鷹架，工作結束。同日，丙向甲請求支付工程款50萬元
，甲主張丙應償還其給付於丁之賠償金 100萬元，遂拒絕支付工程款50萬元。試問
：
(一)何人應依何種法律關係對丁負損害賠償責任？ (15%)
(二)甲賠償丁後，對乙、丙得否請求償還或反還其所支付之 100萬元？其法律依據
各為如何？ (30%)
二、甲、乙兩人共有一筆Ａ建地，應有部分登記為甲四分之三，乙四分之一，乙未經甲
之同意，將其應有部分設定抵押權於丙。試問：
(一)甲得否未經乙之同意，將Ａ地先後分別設定典權、普通抵押權於丁、戊？(20%)
(二)承上，若甲、乙未告知丙、丁、戊，逕將Ａ地協議分割並完成登記；其後丙實
行抵押權拍賣抵押標的物，由庚拍定，且無人主張優先承買。則Ａ地上之物權
關係如何？ (25%)
三、甲男、乙女於民國(下同)76年５月５日結婚，約定採用分別財產制。77年４月４日
乙女生下丙男，77年６月６日甲於東北角海域潛水失蹤。當年８月某日乙女赴廟宇
許願，歸途偶遇其婚前戀人Ａ男，舊情復燃，並於78年７月15日生下Ｂ女，戶籍登
記為Ａ男之女，並由其照護撫養。98年８月８日甲安然返家，得悉乙女未能守志，
氣憤異常，除與乙女分居外，並聲稱Ｂ女依法為其婚生子女，Ｂ始知其尚有法律上
之父。今年４月５日甲、Ａ狹路相逢，復為Ｂ女身分之事，由口角進而互毆，卻同
遭醉漢駕車撞死。按甲生前曾將其名下之房屋一幢(當時價值新臺幣1800萬元)贈與
丙男，以答謝其照拂乙女。甲身後僅有銀行存款 150萬元，所幸並無負債。由於Ａ
未婚，除Ｂ女外，別無其他子女，故其遺產 500萬元已由其寡母單獨繼承完畢。試
問乙、丙、Ｂ對於甲、Ａ之財產，可以為如何之主張？ (45%)
四、甲將乙列為被告，於民國(下同)101年7月15日起訴請求該管法院判決命乙應給付甲
新臺幣(下同) 420萬元，其陳述之事實及理由略為：甲將其所有之Ａ屋出租給乙開
設Ｂ診所，雙方約定：「一、租期自98年１月１日起至 102年12月31日止；二、租
金每月10萬元，乙應於每月一給付；三、如因乙違約而經甲合法終止租約時，乙應
立即返還Ａ屋，如有遲延，乙應給付甲每月30萬元之違約金」。詎料乙自100年1月
間即開始未繳租金，甲於100年6月15日發存證信函，促乙於同年６月30日以前繳清
全部積欠租金，否則將自同年６月30日起終止租約。惟乙仍置之不理，故兩造間之
租賃契約已於100年6月30日終止，至乙於 101年７月１日返還房屋之日止，乙應給
付甲租金60萬元及違約金360萬元，何計共420萬元云云等語。乙則請求法院駁回原
告之訴，並辯稱：Ａ屋係承租為開設由乙、丙、丁三人合夥經營之Ｂ診所，而由乙
出面代表全體締約，故租金非應由乙一人負擔；況且，甲終止租約不合法，兩造係
合意於101年７月1日提前終止租約，故不應有違約金。至於租約終止前之租金 180
萬元，由於Ａ屋漏水嚴重，經多次促甲修繕均無結果，故乙只好自行僱工整修，已
支出費用 100萬元，且因漏水造成診所醫療器材設備受損，估計已高達百萬元，經
與租金抵銷後，甲應不得對乙再為請求云云等語。問：
(一)如受訴法院審理後認為甲終止租約為不合法，系爭租賃關係於 101年７月１日
經兩造合意終止，且乙之其餘抗辯均無理由時，得否判決命乙應給付甲 180萬
元之租金？ (15%)
(二)如受訴法院審理後認為甲終止租約為合法，但違約金可能過高時，應如何進行
訴訟程序及裁判？ (10%)
(三)甲、乙間就Ｂ診所是為獨資或合夥經營如有爭執，而甲希望能利用此訴訟一次
解決紛爭，遂於第一審訴訟繫屬中，追加Ｂ診所為預備被告(乙為Ｂ之法定代
理人) ，是否合法？丙、丁之程序上地位為何？ (15%)
五、甲為某公司職員，因受公司指派至大陸地區執行特定任務，乃將其平日居住之Ａ房
屋以每月新臺幣(下同)２萬元出租予乙，並於租賃契約約定：「租期５年，若甲於
大陸地區之任務提前完成而返國者，甲得隨時終止租賃契約。」等內容。詎租期甫
經３個月，甲即遭公司以不適任大陸地區之任務為由，調回國內。甲於返國後，向
乙表示自己無其他房屋可住，不得不提前終止租約，請求乙返還Ａ房屋。乙則以其
花費不少金錢、時間才剛完成裝修，幾乎未使用Ａ房屋，甲超乎預期返國，即主張
終止契約，顯不合理，何況甲並非提前完成任務而返國，不符合契約所約定之終止
條件，且其已著手裝修等理由，拒絕交還Ａ房屋予甲。甲不得已暫住旅館，並向友
人借支每日2000元之旅館費。請附理由，說明下列問題：
(一)若甲為保全對乙之Ａ房屋返還請求權，得循何種保全程序？ (15%)
(二)承上，若地方法院裁定駁回甲之聲請，甲對該裁定合法抗告，抗告法院僅審酌
地方法院移送之卷宗資料及甲提出之抗告理由，即將原裁定廢棄，變更為准許
甲之聲請。該抗告法院之裁定是否合法？ (20%)
六、甲、乙、丙三位醫師共同開設一聯合診所，三人因此成立一合夥契約。越三年，經
全體同意解散合夥，結束該聯合診所，並選任甲為清算人。此時，該聯合診所之財
產，包含所屬儀器及存款，據估計共新臺幣(下同)10萬元，惟該聯合診所尚積欠出
租人丁12萬元之租金。甲因此在未經乙、丙之同意下，以自己之名義出賣診所內所
屬儀器並將其所有權讓與戊，因此即由戊取得該等儀器之占有，甲自戊處亦取得８
萬元之價金。甲將其中５萬元用以清償合夥對丁所積欠之租金債務，另３萬元則用
以支付其私人之水電費。此外，該聯合診所在銀行尚有２萬元之存款。嗣乙以甲擅
自出賣診所內所屬儀器，未徵得其他合夥人同意為由，單獨起訴甲侵占合夥財產，
依侵權行為之法律關係請求甲損害賠償，返還財產。
試附理由回答下列問題：
(一)乙以甲擅自出賣診所內所屬儀器，依侵權行為之法律關係，事先徵得丙之同意
單獨訴請甲賠償合夥之損害，當事人是否適格？乙應為如何之聲明？又若乙未
徵得丙之同意，主張甲係無權處分，單獨起訴向系爭儀器之現占有人戊行使物
上請求權，請求其返還該等儀器予合夥，當事人是否適格？ (25%)
(二)甲以自己名義出賣及讓與診所內所屬儀器之行為是否有效？ (20%)
(三)就此次出賣診所內所屬儀器之行為，其他合夥人得向甲請求者為何？其法律依
據又為何？ (25%)
(四)丁就其尚未獲滿足之７萬元之租金，得向何人為如何之請求？又其舉證責任如
何分配？ (20%)
得參閱民法與民事訴訟法條文